Segunda parte: Puntos relevantes del proceso de consultas
A. Participantes en el proceso de consultas
El proceso de consultas para la revisión del Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte aprobado por el Consejo Ministerial incluye los siguientes puntos:
1. Cada una de las Partes solicitará comentarios de su Comité Consultivo Nacional y de su Comité Gubernamental y los transmitirá al Secretariado;
2. La Comisión extenderá una invitación pública para presentar comentarios por escrito ante el Secretariado o las diferentes Oficinas Administrativas Nacionales, que a su vez los transmitirán al Secretariado;
3. Cada una de las Partes designará a un experto no gubernamental en materia laboral para que forme parte de un Comité de Expertos que elaborará un Informe Consultivo Independiente para el Consejo.
Además de lo anterior, se solicitó al Director Ejecutivo que presentara comentarios ante el Consejo acerca del funcionamiento del Secretariado, y se autorizó a este organismo a realizar una revisión de la literatura sobre el ACLAN.
Las recomendaciones específicas de los puntos 1 y 2 se presentan en este documento bajo el encabezado Recomendaciones de los Órganos Consultivos. A continuación se presentan relaciones sucintas de los participantes en el proceso de consultas.
Comités Consultivos Nacionales
El Artículo 17 del ACLAN señala que "cada una de las Partes podrá convocar un comité consultivo nacional, integrado por miembros de la sociedad, incluyendo representantes de sus organizaciones laborales y empresariales, así como por otras personas, con el fin de recibir asesoría sobre la aplicación y ulterior desarrollo de este Acuerdo".
Tanto Estados Unidos como México habían creado ya dichos comités al momento de hacer esta revisión, y ambos comités presentaron sus comentarios como contribución a la revisión del ACLAN. Estos comentarios se incluyen en los Anexos 2 y 3.
Los miembros del Comité Consultivo Nacional de Estados Unidos son:
Marley S. Weiss, Chair
University of Maryland School of Law
Steven M. Beckman
International Union of United Automobile, Aerospace and Agricultural Implement Workers of America
Carroll E. Bostic
Eastman Kodak Co.
Edward A. Brill
Proskauer, Rose, Goetz, and Mendelsohn
John S. Gaal
United Brotherhood of Carpenters and Joiners of America
Abraham Katz
U.S. Council for International Business
Thea Lee
American Federation of Labor - Congress of Industrial Organizations (AFL-CIO)
Mark Levinson
Union of Needletrades Industrial and Textile Employees (UNITE)
Margaret E. Montoya
University of New Mexico School of Law
Maria L. Ontiveros
Golden Gate University School of Law
Edward Potter
McGuiness and Williams
Edward Williams
University of Arizona
Los miembros del Comité Consultivo Nacional de México son:
Juan Moisés Calleja García
Secretario General del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) Netzahualcóyotl de la Vega García
Secretario General del Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Radio y Televisión
Roberto Castellanos Tovar
Secretario General de la Confederación Revolucionaria de Obreros y Campesinos del Estado de Quintana Roo
Alfonso Reyes Medrano
Subsecretario de Asuntos Económicos de la Confederación de Trabajadores de México (CTM)
José Ramírez Gamero
Secretario General del Sindicato de Trabajadores de la Industria del Autotransporte, Federación de Trabajadores del Estado de Durango
Jorge de Regil Gómez Muriel
Socio del Bufete Baker and McKenzie, S.C
Adolfo Tena Morelos
Director General de Natividad Abogados, S.C.
Octavio Carvajal Bustamante
Director General de Carvajal Abogados y Asociados, S.C:
Canadá estableció hace poco su Comité Consultivo Nacional, pero al momento de esta revisión aún no se encontraba en funciones. Los miembros del Comité Consultivo Nacional de Canadá son:
Waldron Fox Decent (Chair)
Workers' Compensation Board of Manitoba
Sue Heron-Herbert
Consultant
Ian T. Howcroft
Alliance of Manufacturers and Exporters Canada
Aldéa Landry
Landal, Inc.
Richard Martin
Canadian Labour Congress
Jean-Pierre Néron
Consejero de Quebec Federation of Labour
Jean-Louis Poirier
Bombardier, Inc.
Donald Ritz
Syncrude Canada, Ltd.
George C.B. Smith
Federal Employers -Transportation and Communication (FETCO)
Jeffrey Sack and Claude Melançon (alternates)
Canadian Association of Labour Lawyers
Comités Gubernamentales
El Artículo 18 establece que "cada una de las Partes podrá convocar un Comité Gubernamental que podrá estar integrado por representantes de los gobiernos federales, estatales o provinciales, o podrá incluirlos, con el fin de recibir asesoría sobre la aplicación y ulterior desarrollo de este Acuerdo".
México estableció un Comité Gubernamental compuesto por representantes del gobierno en los niveles federal, estatal y municipal, el cual presentó sus comentarios por escrito como contribución a esta revisión, los cuales pueden solicitarse al Secretariado o a la OAN de México. Los miembros de este comité son:
Subsecretario del Trabajo
Secretaría del Trabajo y Previsión Social
Subsecretario de Capacitación, Productividad y Empleo
Secretaría del Trabajo y Previsión Social
Subsecretario de Previsión Social
Secretaría del Trabajo y Previsión Social
Coordinadora General de Asuntos Internacionales
Secretaría del Trabajo y Previsión Social
Subsecretario de Negociaciones Comerciales Internacionales
Secretaría de Comercio y Fomento Industrial
Subsecretario de Asuntos Bilaterales
Secretaría de Relaciones Exteriores
Representante de gobierno estatal (Estado de Chihuahua)
Representante de gobierno municipal (Ciudad Juárez)
Canadá estableció también un Comité Gubernamental integrado por representantes federales y provinciales, cuyo mandato se define con más detalle en un acuerdo intergubernamental entre el gobierno de Canadá y los gobiernos provinciales. Este comité no presentó comentarios por escrito, pero ha servido como foro permanente y es parte de la participación del Ministro de Trabajo de Canadá en esta revisión.
Los departamentos del trabajo de las provincias canadienses que participaron en el Comité Gubernamental son los siguientes:
Alberta Labour
Alberta
Ministry of Skills, Training and Labour
British Columbia
Manitoba Department of Labour
Manitoba
Department of Provincial Affairs and Attorney General
Prince Edward Island
Department of Labour
New Brunswick
Department of Environment and Labour
Newfoundland
Department of Safety and Public Services
Government of Northwest Territories
Department of Labour
Nova Scotia
Ministry of Labour
Ontario
Ministere du Travail
Quebec
Saskatchewan Labour
Saskatchewan
Department of Justice
Government of Yukon
Como Comité Gubernamental, Estados Unidos ha establecido un grupo de trabajo inter-institucional por medio del cual el Departamento del Trabajo consulta con otras agencias federales interesadas; el grupo no incluye representantes estatales. Las siguientes agencias están representadas en el Comité Gubernamental de EU:
U.S. Department of Commerce
Environmental Protection Agency
National Labor Relations Board
National Economic Council
Department of State
Office of Management and Budget
Department of the Treasury
United States Trade Representative
Comité de Expertos
El Comité de Expertos fue designado en diciembre de 1997 y se le pidió que terminara su informe para fines de abril de 1998. Se permitió que los expertos definieran su propia metodología o enfoque para esta tarea y únicamente se les proporcionó como punto de referencia el "Proceso de revisión del ACLAN" aprobado por el Consejo Ministerial. El Secretariado apoyó al Comité de Expertos con literatura y documentación, concertando reuniones, etc. El Comité se reunió en dos ocasiones en la sede del Secretariado en Dallas y realizó diversas teleconferencias. Los expertos redactaron su informe directamente, el cual se incluye como Anexo 1.
Los miembros del Comité de Expertos fueron:
Profesor Luis Medina, Centro de Investigación y Docencia Económica (México)
Profesor Clyde Summers, Facultad de Derecho de la Universidad de Pennsylvania (Estados Unidos)
Profesor Pierre Verge, Facultad de Derecho de la Universidad Laval (Canadá)
Comentarios públicos
Se convocó a que se presentaran comentarios públicos por escrito de la siguiente manera:
El Secretariado emitió un comunicado de prensa y envió cartas a todas las personas cuyo nombre se encuentra en su amplia lista de direcciones. Cada una de las Partes difundió también la invitación pública para presentar comentarios de diferentes maneras. En Estados Unidos se utilizó una notificación en el Registro Federal. Canadá colocó la invitación para enviar comentarios públicos en su página electrónica y además pidió comentarios a los representantes de los gobiernos provinciales y a grupos académicos, empresariales y sindicales. La Oficina Administrativa Nacional de México colocó una invitación en su página de Internet y mandó un cuestionario a más de 500 personas en el gobierno y en los sectores empresarial, sindical y académico que habían participado en actividades relacionadas con el ACLAN. La OAN de México recibió 115 respuestas a su cuestionario. Una copia de la encuesta y sus resultados se presentan en el Anexo 4. El Anexo 5 contiene una transcripción textual de todos los comentarios públicos.
Revisión de la literatura
El Secretariado realizó una revisión de los textos no-periodísticos relacionados con el ACLAN que se han publicado en los tres países. El estudio se restringió a aquellos artículos publicados después del 1 de enero de 1994 que trataban específicamente el tema del ACLAN. Se prestó especial atención a aquellos que analizaban el funcionamiento real y la efectividad del Acuerdo.
Se consultó la lista de artículos con expertos tanto gubernamentales como del sector privado con el objeto de intentar cubrir la mayor cantidad posible de materiales relevantes. Sin embargo, es posible que se hayan omitido algunos artículos importantes. La bibliografía de los materiales analizados se incluye en el Anexo 6.
Se revisaron más de cien artículos publicados, aproximadamente un 60% de autores en Estados Unidos, un 15 % de autores de México y otro 15% de Canadá. Un pequeño número de artículos proviene de personas y organizaciones fuera de América del Norte. Muchos de los autores han participado en eventos y procedimientos relacionados con el ACLAN, y otros son o han sido funcionarios gubernamentales involucrados de alguna manera con el ACLAN.
B. Resumen de temas
Introducción
Tomando en cuenta los comentarios públicos y el estudio de la OAN de México, los informes de los distintos comités consultivos, incluyendo los comités gubernamentales, y las miles de páginas de literatura reunidas, se ha examinado una gran cantidad de análisis y opiniones relacionadas con el ACLAN para esta revisión, mismas que ahora son del dominio público. Se anexan al presente trabajo los informes de los Comités Consultivos Nacionales creados de acuerdo con el ACLAN, además del informe del Comité de Expertos. Las tres Partes dieron a conocer con anterioridad los comentarios públicos presentados por escrito para la revisión del ACLAN, los cuales se incluyen en el Anexo 5. Los resultados de la consulta pública realizada por la OAN de México se analizan en detalle y se incluyen como Anexo 4. La bibliografía de la literatura que se revisó se presenta en el Anexo 6.
No se intenta aquí resumir toda esta información y análisis en una forma que pudiera presentar de manera diferente los puntos relevantes de los diferentes autores y fuentes. Un resumen de este tipo sería, por definición, inadecuado, ya que algunas ideas no se reflejarían como es debido o bien se daría demasiada importancia a algunos argumentos.
En vez de ello, lo que presentamos a continuación es una descripción analítica relativamente breve de lo que parecen ser los principales temas o preocupaciones que se desprenden de este conjunto de comentarios. Los argumentos no se adjudican a fuentes específicas ni tampoco se incluyen notas de referencia a pie de página. El objetivo en este caso ha sido presentar un panorama genérico de los principales argumentos y puntos de vista presentes en el conjunto de comentarios sobre el ACLAN, independientemente del origen de dichos argumentos o puntos de vista. Más aún, el análisis de los temas no depende del todo de los materiales que se han revisado; incluye también algunas contribuciones del Secretariado cuyo propósito es "redondear" la discusión del tema con el objeto de representar cabalmente la lógica y la estructura del ACLAN y relacionar con él los argumentos.
La definición de los seis temas se realizó de la siguiente manera: con base en una lectura de todos los comentarios y artículos se elaboró una lista preliminar de los temas que aparecían con más frecuencia. Todos los materiales se revisaron nuevamente y se llevó a cabo un conteo del número de veces en que cada tema fue mencionado en los comentarios, sin importar el punto de vista al respecto. Aquellos temas que estaban muy relacionados entre sí se combinaron en seis "grupos" generales en los que quedaron incluidos casi todos los temas que se presentaron. Cada uno de estos grupos ha sido tratado como un "tema" más o menos coherente. El conteo no refleja por supuesto la importancia real o relativa de estos temas, pero sí sirve como una forma preliminar de identificar las principales preocupaciones relacionadas con el ACLAN. Aunque esta metodología es analítica y tiene coherencia interna, también es, de manera inevitable, subjetiva en cierto grado; por lo tanto no hemos considerado útil o necesario incluir el número exacto de veces que se registraron los diferentes tipos de referencias.
Temas
1. La naturaleza de los diferentes procesos establecidos por las Partes en relación con la revisión y la respuesta a las comunicaciones públicas.
2. La naturaleza de los procesos establecidos en el ACLAN para la consulta, evaluación y solución de controversias.
3. La restricción del CEE y de la solución de controversias a ciertas áreas de la legislación laboral.
4. La dependencia del ACLAN de las leyes nacionales en oposición a los estándares internacionales.
5. La cuestión de los derechos y recursos legales individuales.
6. El ACLAN como marco de cooperación internacional.
Recomendaciones
Como puede verse más adelante en el punto "C. Recomendaciones de los órganos consultivos" y en el Anexo 5, las recomendaciones son a menudo mucho más específicas en su naturaleza que el nivel de discusión que se presenta en los temas generales. Su importancia no debe menospreciarse por el simple hecho de que sean específicas y no generales y que no pueden mencionarse en la descripción de un tema en particular. De hecho, las recomendaciones están relacionadas por lo normal con uno de los temas generales y se han organizado también de acuerdo con estos seis temas. Si se desea conocer la causa por la que se presentaron las recomendaciones, los lectores deberán consultar los documentos originales.
1. Procesos de las OAN para responder a las comunicaciones pública
El ACLAN es, en esencia, un Acuerdo intergubernamental que establece un conjunto de obligaciones, compromisos y procedimientos de gobierno a gobierno, y que contempla la existencia de un Consejo Ministerial en el ámbito gubernamental que junto con el Secretariado integran la Comisión para la Cooperación Laboral para la supervisión del Acuerdo. A diferencia de la Organización Internacional del Trabajo, por ejemplo, los representantes no gubernamentales de los sectores laboral y empresarial no tienen un papel de órgano rector en la Comisión.
Sin embargo, el ACLAN sí crea un canal especial para la participación pública directa. El párrafo 3 del Artículo 16 estipula que cada una de las Oficinas Administrativas Nacionales "establecerá reglas para la presentación y recepción de comunicaciones públicas sobre asuntos relativos a la legislación laboral surgidos en territorio de otra Parte." De hecho, cada una de las OAN ya ha definido y publicado los lineamientos para la "presentación y recepción" de comunicaciones públicas, las cuales difieren entre sí de manera significativa de acuerdo con las diferentes tradiciones institucionales de cada uno de los países.
Así pues, el Acuerdo invita a la sociedad a comunicarse con cada uno de los gobiernos o Partes en lo referente a "asuntos relativos a la legislación laboral" en otro país. Esto representa una importante innovación del ACLAN en las relaciones internacionales en América del Norte. Se trata de la creación de un mecanismo formal para que los miembros de la sociedad de un país den a conocer asuntos que les preocupan sobre situaciones que existen o que ocurren en otro país. Por implicación se crea también un tipo de compromiso político de cada uno de los gobiernos para responder a las comunicaciones públicas que recibe y se genera un tipo similar de responsabilidad política sobre todas las Partes para trabajar en conjunto y responder una ante otra sobre el manejo de las comunicaciones públicas que se hayan recibido.
Los temas que se presentan son problemáticos a los ojos de aquellos que presentan la comunicación pública, y que buscan la participación activa del gobierno ante el que la presentan para obtener más información acerca de estos asuntos considerados problemáticos y para resolver los problemas subyacentes en caso de que en realidad existan. Las comunicaciones públicas han generado mucho interés público y han atraído una considerable atención de la prensa.
El proceso de las comunicaciones públicas es el centro de un debate en el que existe una variedad de puntos de vista a menudo conflictivos. La redacción del ACLAN en lo que respecta a los temas que pueden incluir las comunicaciones públicas es obviamente muy amplia - "asuntos relativos a la legislación laboral" - y no se hace ninguna referencia a si un gobierno, a través de su OAN, debe responder a algún tipo particular de comunicación ni cómo debe hacerlo.
Algunos han afirmado que las OAN deben ser más selectivas para aceptar las comunicaciones públicas, y descartar aquellas que incluyan ciertas implicaciones que van más allá del ACLAN (como por ejemplo la de que las leyes laborales o los sistemas administrativos de un gobierno deben modificarse). Por otra parte, la negativa a seguir procesando las comunicaciones públicas ha tenido como resultado fuertes objeciones en el sentido de que este importante recurso del Acuerdo se está viendo frustrado. Tal punto de vista presupone que por la estructura misma del ACLAN los gobiernos tienen una obligación general de aceptar y tratar con seriedad prácticamente todas las comunicaciones públicas en las que se presenten cuestiones de fondo, dada la importancia que al parecer le dan los peticionarios a estos temas. De hecho, la experiencia hasta la fecha ha demostrado que aquellos que presentan comunicaciones públicas han invertido obviamente mucho tiempo y esfuerzo en la preparación de sus argumentos, y han realizado importantes esfuerzos para reunir testimonios personales, además de haber consultado literatura, revisado legislaciones y jurisprudencias, etc.
Todas las comunicaciones públicas que se han presentado hasta la fecha contienen planteamientos sobre la presunta falta de aplicación de la legislación laboral (aunque en el ACLAN no existe ninguna restricción al respecto) y hacen referencia a las Obligaciones incluidas en la Segunda Parte del Acuerdo. La mayor parte de ellas han tenido como tema central una situación, hecho o decisión específica de alguna autoridad laboral o violaciones de la ley por particulares. Algunos observadores consideran que este patrón es en sí mismo problemático, pues podría llevar a un proceso de revisión que parecería dirigido a examinar nuevamente los méritos de un caso particular, y preferirían que las comunicaciones públicas se basaran en pautas de hechos. (Vale la pena señalar a este respecto que el ACLAN señala las "pautas persistentes de omisiones" como el objetivo de las revisiones por parte del CEE y los paneles para la solución de controversias. Aunque la revisión de una comunicación pública no tiene valor legal y no puede reabrir ni cambiar ninguna decisión de las autoridades laborales de cualquiera de las Partes, la preocupación de quienes sostienen este punto de vista se refiere a la indebida influencia política internacional en los procedimientos nacionales: "…las resoluciones dictadas por los tribunales administrativos, cuasijudiciales, judiciales o del trabajo, los asuntos pendientes de resolución, así como otros procedimientos conexos no serán objeto de revisión ni serán reabiertos en los términos de las disposiciones de este Acuerdo" (párrafo 8 del Artículo 5).
Por otra parte, hay opiniones que subrayan el valor del proceso de las comunicaciones públicas precisamente debido a que ha sido tan específico y ha estado basado en acontecimientos reales. Afirman que esto es justo lo que el llamado efecto de "apertura" pretendía lograr, a saber, una mayor sensibilidad hacia los derechos laborales por parte de los patrones, sindicatos y funcionarios gubernamentales, debido a la posibilidad de que cualquier situación específica pueda ser foco de la atención pública.
El uso de las audiencias públicas dentro del proceso de revisión de una comunicación pública ha sido también cuestionado con argumentos similares y es quizá el punto de debate más controvertido en lo referente a estos procedimientos. Algunos sugieren que el uso del formato de la audiencia pública le da al proceso una apariencia cuasijudicial, que legalmente no puede tener por resultado un fallo y que tampoco es objetivo. Se ha sugerido también que este formato puede hacer surgir expectativas no fundadas en el sentido de que el proceso tiene la capacidad de corregir la situación específica que se está examinando.
Otros afirman que las audiencias públicas han resultado ser el elemento más importante del proceso de las comunicaciones públicas, al ofrecer un foro nuevo para el debate público y la presentación de hechos, y en cuanto tal, proporcionar una forma esencial de expresión pública sobre el tema que se está ventilando. Este formato genera nueva información testimonial, ofrece transparencia al proceso de revisión y atrae el interés público.
Los observadores han señalado la escasa participación relativa del sector empresarial en el proceso de las comunicaciones públicas, tanto por su participación mínima en la revisión como por no haber presentado comunicaciones. Se ha sugerido que esto puede conducir a un desequilibrio en el acopio de información durante el proceso de revisión, que podría sustentarse demasiado en información presentada por los peticionarios. Sin embargo, también se ha hecho notar que el énfasis de las comunicaciones públicas debe estar, de acuerdo con la estructura del ACLAN, en las responsabilidades del gobierno en la administración de la legislación laboral y no en las acciones de empleadores individuales. Está documentado que las OAN han hecho esfuerzos para invitar a las partes interesadas a presentar información relevante, incluyendo la participación en audiencias públicas cuando éstas tienen lugar, y para buscar información adicional en fuentes especializadas.
El ACLAN se concibió deliberadamente de modo que cada una de las Partes definiera por sí misma la estructura del proceso de las comunicaciones públicas, al reconocer el hecho de que dichos procesos serían juzgados a la luz de diferentes normas nacionales e incluso culturales.
2. Procesos del ACLAN para las evaluaciones y la solución de controversias
El ACLAN contempla procesos formales para el análisis independiente de la aplicación de la legislación laboral (con excepción de las leyes relacionadas con los tres primeros principios laborales del ACLAN - véase la discusión más adelante) por medio del uso de los "Comités Evaluadores de Expertos" (CEE); y para la solución de controversias relacionadas con tres áreas específicas de la legislación laboral mediante el uso de paneles arbitrales. Ninguno de estos procesos o recursos se ha convocado hasta la fecha aunque ha habido un buen número de comentarios acerca de ellos en cuanto a su concepción.
Ciertos críticos del Acuerdo argumentan que las definiciones y requerimientos relacionados con el proceso son demasiados restrictivos. Algunos de los aspectos más importantes del ACLAN considerados en tales críticas tienen que ver con el hecho de que los asuntos laborales deben estar "relacionados con el comercio" y ser "mutuamente reconocidos" para poder caer dentro de la competencia de los procesos de la CEE o de la solución de controversias. El requisito de que estén relacionados con el comercio tiene que ver con el hecho de que el ACLAN es un acuerdo complementario del TLC y su intervención en los asuntos internos se justifica en términos de una relación comercial especial. El reconocimiento mutuo tiene por objeto evitar una situación en la que un país con normas laborales más altas o más numerosas sea "penalizado" según el Acuerdo por tener mayores obligaciones que las otras Partes en relación con la aplicación de dichas normas. Esto garantiza un equilibrio de las obligaciones entre las Partes.
Se ha criticado que los procesos del ACLAN considerados en su conjunto son demasiado largos y complejos, y que si un asunto tiene que pasar por un proceso de este tipo podría tardar varios años. Las críticas acerca de un proceso engorroso y prolongado tienen que ver sobre todo con el hecho de que es imposible pasar al arbitraje de acatamiento obligatorio (solución de controversias) sin pasar antes por las consultas ministeriales y luego por las evaluaciones, que en sí son procesos muy tardados. También se objeta en ocasiones el hecho de que sean únicamente los gobiernos los que pueden iniciar estos procesos.
Las críticas sobre los "engorrosos y prolongados" procesos del ACLAN merecen una aclaración: estos procesos no otorgan un fallo acerca de los derechos de los individuos, ni tampoco los hacen valer en circunstancias específicas o casos particulares. Las acciones correctivas específicas, de requerirse, dependen de procedimientos totalmente independientes propios de cada una de las Partes.
Estos procedimientos del ACLAN tienen que ver con la discusión, investigación y resolución de importantes responsabilidades de gobiernos soberanos, pueden tener implicaciones amplias para los procesos administrativos y judiciales o para las políticas y la interpretación de la legislación. Los procedimientos deben avanzar a un ritmo pausado para dar oportunidad a que se realicen consultas que garanticen una comprensión cabal de asuntos que son por naturaleza de mediano a largo plazo.
En relación con el problema de la iniciativa gubernamental frente a la iniciativa privada en los procedimientos, es natural que los particulares puedan cuestionar a sus propios gobiernos nacionales a través de los canales internos legales y políticos. Sin embargo, en el ámbito internacional los gobiernos no han creado en el ACLAN un mecanismo de responsabilidad ante particulares de otro país, sino únicamente ante las otras Partes gubernamentales.
Uno o dos subtemas adicionales han sido mencionados en esta área. Uno de ellos se refiere al hecho de que el principio guía de la Cuarta Parte: Consultas y evaluaciones para la cooperación (que incluye tanto las Consultas Ministeriales como los Comités de Evaluación de Expertos) se expresa en el Artículo 20. En él se señala que las Partes "harán su mayor esfuerzo por resolver, mediante cooperación y consultas, cualquier asunto que pudiera afectar su funcionamiento [del Acuerdo]". De lo que se trata es de evitar confrontaciones en el funcionamiento de esta parte del Acuerdo, y tratar de resolver los asuntos mediante consultas y cooperación en la medida de lo posible. Es obvio que este argumento tiene dos caras y se requiere que todas las Partes que participen en las "consultas y evaluaciones para la cooperación" trabajen de manera activa y constructiva para resolver los problemas que presente cualquiera de ellas. También se ha comentado que las Partes pueden solicitar las Consultas Ministeriales y la intervención de los Comités Evaluadores de Expertos por iniciativa propia y no es necesario que se restrinjan a utilizar estos procedimientos como una forma de responder a las comunicaciones públicas. De hecho, no hay ninguna referencia a estos procedimientos en la cláusula del Acuerdo que habla de las comunicaciones públicas y tampoco hay referencia a las comunicaciones públicas en las cláusulas que tienen que ver con las consultas y evaluaciones.
En este contexto, ha surgido la pregunta en algunos comentarios sobre si las Partes deben manifestar "mayor iniciativa" para utilizar estos recursos del Acuerdo, teniendo en cuenta que son de naturaleza no contenciosa, para lograr así una aplicación cabal del instrumento. Se ha señalado que el proceso de la CEE es una herramienta única y novedosa que ofrece una perspectiva internacional de comparación para examinar la puesta en práctica real de la legislación laboral. Por supuesto, una CEE representaría una evaluación independiente de la acción gubernamental de todas las Partes, lo cual podría traer consigo mayores consecuencias e implica costos significativos. Todo ello exige que las Partes procedan con prudencia, y hagan todos los esfuerzos por resolver los asuntos mediante consultas.
Finalmente, debe examinarse la cuestión de los "resultados". Se ha dicho que únicamente el proceso de solución de controversias del ACLAN puede garantizar resultados, en el sentido de obtener órdenes formales de acción correctiva apoyadas por sanciones. Otros reconocen que los procedimientos de las consultas ministeriales y de las evaluaciones también producen resultados, pero de naturaleza diferente. Sin embargo, a este respecto hay quienes advierten del riesgo de la frustración del público con los mecanismos del ACLAN si, tras haberse identificado problemas de fondo, los procedimientos que se basan en la acción voluntaria de las Partes para lograr resultados no llevan a medidas concretas.
3. Restricción de los CEE y la solución de controversias a ciertas áreas de la legislación laboral
El ACLAN define el conjunto de la legislación laboral como "leyes y reglamentos... relacionados directamente con" los once principios laborales que se señalan en el Anexo 1 del Acuerdo. Los CEE están restringidos a las leyes laborales relacionadas con los ocho últimos principios (principios "d" a "k"). Los tres primeros principios, para los que no puede convocarse una CEE, tienen que ver con la libertad de asociación y protección del derecho a organizarse, el derecho a negociar colectivamente y el derecho de huelga.
Otra crítica común al el ACLAN se refiere al hecho de que el proceso de los CEE para la evaluación internacional comparativa de la administración de las leyes laborales no puede usarse cuando se trata de lo que muchos consideran el conjunto más importante de leyes laborales. Este punto de vista toma en cuenta el hecho de que la mayoría de las comunicaciones públicas durante los últimos cuatro años ha estado relacionada con los tres primeros principios laborales, y con algunos otros, lo que indica que èste es un punto central del interés público en el Acuerdo. La falta de competencia de los CEE en esta área es considerada por algunos como una seria debilidad en el alcance de aplicación del Acuerdo. Otros sostienen, por el contrario, que el proceso de los CEE no debe ampliarse hasta incluir las relaciones laborales pues esto puede interferir con los procesos legales internos. En este contexto también se ha subrayado la importancia del carácter no-contencioso de los CEE.
A menudo el argumento de ampliar el alcance de los CEE se combina con la postura de que todos los principios laborales dentro del ACLAN deben ser tratados de la misma forma, esto es, incluir la solución de controversias. Sin embargo, con frecuencia se considera a los CEE como un caso aparte, pues el Acuerdo los define explícitamente como "no contenciosos", además de que cubren a las tres Partes al mismo tiempo y no pueden tener como resultado órdenes o sanciones de acatamiento obligatorio (lo que requeriría de un proceso posterior iniciado por dos terceras partes del Consejo).
Se ha expresado cierta preocupación en el sentido de que la ampliación de los CEE permitiría que los opositores del libre comercio trataran de utilizar el proceso con fines proteccionistas. Sin embargo, cabe hacer notar en este punto que el proceso de los CEE no incluye la posibilidad de emitir mandatos obligatorios apoyados por sanciones comerciales, lo cual se reserva únicamente para el proceso de solución de controversias. Lo que es más, los particulares que puedan oponerse al libre comercio no pueden convocar un CEE; sólo los gobiernos como tales pueden hacerlo.
Una consideración final en este análisis se refiere a la experiencia de los últimos cuatro años con las Consultas Ministeriales en relación con los tres primeros principios del ACLAN. Los registros muestran que las Partes han seguido un enfoque de fondo y orientado al público para sus consultas, y han concluido cada una de las mismas con acciones de seguimiento, entre ellas estudios académicos, foros, seminarios y conferencias, y un "estudio especial" realizado por el Secretariado de acuerdo con lo estipulado en el párrafo 2 del Artículo 14. El hecho de que el proceso de los CEE no se amplíe para cubrir estos asuntos vuelve el proceso de las Consultas Ministeriales aún más importante en este aspecto, y al parecer las Partes han demostrado que están conscientes de ello.
4. Leyes nacionales frente a normas internacionales
Las Obligaciones del ACLAN se orientan a garantizar la aplicación efectiva de las leyes laborales internas; el Acuerdo no adopta normas internacionales ni se basa en ellas. Al seguir este enfoque, el ACLAN se aparta del modelo más común en lo relativo a derechos laborales internacionales establecido por la Organización Internacional del Trabajo y que ha existido durante más de 75 años. La OIT ha desarrollado un conjunto amplio de normas laborales internacionales, las Convenciones de la OIT, y alienta a los Estados miembros a que las ratifiquen de manera voluntaria. La OIT supervisa el proceder de los Estados miembros con respecto a las Convenciones que ha ratificado, y evalúa si las prácticas y la legislación nacional concuerdan con las obligaciones de la Convención. La supervisión de la OIT no trae consigo ningún tipo de sanciones. Las tres Partes del ACLAN son miembros de la OIT.
La estructura del ACLAN es diferente. El Acuerdo establece un conjunto de seis obligaciones que sirven para definir lo que en el Acuerdo se señala como "aplicación efectiva de la legislación nacional". Las Partes mismas se responsabilizan una con la otra de sus obligaciones comunes mediante el uso de los mecanismos de consultas, evaluaciones y solución de controversias.
El ACLAN toma como punto de partida la existencia de órganos bien desarrollados de legislación laboral en cada uno de los países de América del Norte. Deja la evolución posterior de esta legislación al proceso democrático en cada país, ya que el ACLAN no exige que la legislación interna concuerde con normas internacionales.
Las críticas que se hacen al ACLAN por depender de la legislación interna en vez de utilizar las normas internacionales tienen que ver en esencia con el hecho de que no puede evitar que los gobiernos reduzcan sus normas nacionales (o "niveles de protección") mediante un cambio en sus leyes; y, por otra parte, se argumenta también que no hace nada para obligar a los gobiernos a elevar sus normas hasta un nivel común. En ocasiones se señala en este contexto que el TLC mismo contiene una cláusula (en el Capítulo 11 sobre inversiones) que desalienta a los países a reducir sus normas ambientales o sus normas de seguridad e higiene con el objeto de atraer inversiones. También se ha señalado que la atención pública y el apoyo institucional que el ACLAN ha generado hacia los derechos y problemas laborales y su relevancia para el comercio internacional es en términos generales algo que desalienta la disminución de las normas.
Sin embargo, las Partes del ACLAN sí aceptan compromisos generales en el Acuerdo que no se limitan a las prescripciones específicas de la legislación existente sino que son de naturaleza más amplia. En el "Artículo 1: Objetivos," las Partes acuerdan "promover al máximo los 11 principios laborales establecidos en el Anexo 1". Y en el "Artículo 2: Compromiso general," las Partes acuerdan lo siguiente: "Ratificando el pleno respeto a la Constitución de cada una de las Partes y reconociendo su derecho individual de establecer en lo interno sus propias normas laborales y adoptar o modificar, en consecuencia, sus leyes y reglamentos laborales, cada una de las Partes garantizará que sus leyes y reglamentos laborales prevean altas normas laborales congruentes con lugares de trabajo de alta calidad y productividad y continuarán esforzándose por mejorar dichas normas en ese contexto." Dichos compromisos se expresan en las importantes secciones de "Objetivos" y "Obligaciones" del Acuerdo y aunque no caen dentro de la competencia de los CEE ni de la solución de controversias, son claramente una parte integral del acuerdo básico entre las Partes.
Es importante resaltar en este análisis que en el modelo de la OIT la adopción de normas internacionales es voluntaria para cada uno de los países, es decir, los gobiernos eligen las Convenciones que quieran ratificar (76 han sido ratificadas por México; 29 por Canadá; 12 por EU). Por su parte, en el ACLAN toda la gama de leyes laborales de cada una de las Partes está cubierta por las Obligaciones en lo referente a su aplicación efectiva, aunque se utilizan diferentes métodos de revisión y seguimiento para los diferentes conjuntos de leyes.
El punto central del tema de las normas internacionales es el hecho de que las Obligaciones del ACLAN no son voluntarias (esto es, los gobiernos no pueden escoger las áreas de la ley a las que se aplicarán) y están sujetas a sanciones en tres importantes áreas de la ley: trabajo de menores, seguridad e higiene en el trabajo y salario mínimo. Cada uno de estos aspectos constituye un distanciamiento sustancial del modelo tradicional de la OIT y tanto en conjunto como individualmente tienen importantes ramificaciones relacionadas con el problema de las normas internacionales.
Como han hecho notar muchos comentaristas, el ACLAN se basa claramente en un reconocimiento fundamental de la soberanía de las Partes en el área laboral (por ejemplo, el Artículo 2 anteriormente citado). Combinar el enfoque del ACLAN, que incluye medidas obligatorias, con el empleo de normas internacionales en lugar de las leyes nacionales, iría en contra de esta preocupación fundamental por la soberanía.
Sin embargo, no debe pasarse por alto que estas obligaciones del ACLAN, amplias y en algunos casos incluso susceptibles de acarrear sanciones, se combinan con la legislación nacional de una forma que ofrece una nueva disciplina internacional en lo referente a la aplicación de la legislación laboral interna. Esto establece en los hechos un apoyo internacional para el imperio de la ley en el ámbito laboral al tiempo que se preserva un total respeto por la soberanía nacional en el proceso legislativo.
Los objetivos y mecanismos del ACLAN son obviamente diferentes al enfoque de que existan normas internacionales y constituyen una innovación en asuntos laborales internacionales. Uno se enfoca en la aplicación de la legislación nacional y el otro en el carácter común de las normas internacionales. Pero los dos ponen énfasis en la adopción de medidas para asegurar los derechos de los trabajadores y comprometerse a mejorar sus condiciones de trabajo.
5. Derechos y recursos legales individuales
Antes de pasar a los comentarios públicos, es útil incluir algunas observaciones introductorias a este tema. El ACLAN no crea un mecanismo para que los particulares hagan valer sus derechos privados y traten de obtener recursos de reparación individuales. Los procedimientos del ACLAN son en el nivel gubernamental y se relacionan estrictamente con los términos del Acuerdo. Las propias Obligaciones del ACLAN así como sus procesos relativos a los Comités Evaluadores de Expertos y solución de controversias son sistémicos por naturaleza, es decir, es el sistema general de administración de la legislación laboral de un gobierno (tal como se manifiesta en las pautas de su práctica) lo que se somete a consideración.
Por lo tanto, los derechos privados deben hacerse valer de acuerdo con la legislación nacional en el marco de los tribunales y mecanismos administrativos con los que cuenta cada uno de los países. De acuerdo con el Artículo 4 las Partes aceptan la obligación de garantizar que las personas cuenten con acceso apropiado a dichos mecanismos y tribunales con el objeto de garantizar que se hagan valer sus derechos; y en el Artículo 5 las Partes aceptan otras obligaciones en lo referente a las garantías procesales. Sin embargo, estas Obligaciones no crean ningún derecho de acción privada ni determinan por sí mismas ningún procedimiento específico. Para remarcar este punto, el último párrafo del Artículo 5 añade que las resoluciones y los procedimientos de las autoridades laborales de una parte "no serán objeto de revisión ni serán reabiertos en los términos de las disposiciones de este Acuerdo". En otras palabras, el Acuerdo no crea ningún procedimiento de apelación.
En los comentarios sobre el ACLAN hay una línea de argumentación que considera que este enfoque es una debilidad del ACLAN y habla de la necesidad de que haya una autoridad internacional que pueda revocar las decisiones de las instancias administrativas nacionales así como de los tribunales e incluso cortes, ya sea en términos de una interpretación distinta de las leyes nacionales o mediante la aplicación de normas internacionales, o mediante la aplicación de los propios principios laborales del ACLAN como instancias superiores a las leyes internas. Esta postura implica que el ACLAN debe incluir la autoridad para conceder recursos de reparación individuales, como por ejemplo ordenar la reinstalación de un trabajador en un empleo o reconocer un sindicato.
Ésta podría ser una interpretación de lo que se expresa con bastante frecuencia en los comentarios públicos, a saber, la necesidad de que existan "normas internacionales aplicables", aunque obviamente no es la única interpretación posible de dicha expresión. Se ha señalado que tal autoridad tendría implicaciones constitucionales, políticas y de soberanía de gran alcance para todos los países del ACLAN. Y vale la pena agregar que tendría también enormes implicaciones prácticas, como el hecho de que más de 150 millones de trabajadores en América del Norte podrían en principio tener acceso a un mecanismo internacional de apelaciones bajo una multiplicidad de diferentes sistemas nacionales y subnacionales de legislación y administración en materia laboral.
El otro aspecto del debate en este contexto tiene que ver con el procesamiento de las comunicaciones públicas que se centran en circunstancias o casos individuales, lo que ha sido una de las características comunes de dichas comunicaciones hasta la fecha. Este punto ha sido mencionado anteriormente en los apartados 1 (Procesos de las OAN para responder a las comunicaciones públicas) y 2 (Procesos del ACLAN para las evaluaciones y la solución de controversias). La preocupación de algunos comentaristas, como se indica, radica en la necesidad de evitar la apariencia de que se está "reabriendo" una resolución y que la revisión de las comunicaciones públicas de este tipo no debe interferir con los procedimientos legales nacionales que puedan estar atendiendo el mismo asunto.
Aunque el ACLAN no puede establecer un mecanismo de apelación, se ha expresado la preocupación de que se le pueda presentar al público como un órgano de apelaciones, y que las Partes deben seguir reiterando este punto en su manejo de las comunicaciones públicas.
Algunos observadores objetan el que algunas comunicaciones públicas se hayan enfocado más en los actos de los empleadores que en las responsabilidades de los gobiernos. El hecho fundamental es que son los que presentan las comunicaciones públicas y no los gobiernos los que han definido la naturaleza de dichas comunicaciones. El ACLAN mismo es poco específico a este respecto, ya que estipula simplemente que las comunicaciones públicas se referirán a "asuntos relativos a la legislación laboral surgidos en territorio de otra Parte". A estas alturas y con base en la experiencia de los cuatro años anteriores, es obvio que algunas de las comunicaciones públicas, si no es que la mayor parte de ellas, tenderán a estructurarse alrededor de circunstancias específicas, presentadas por los peticionarios con la idea de ilustrar una preocupación general. Se ha resaltado el valor educativo y de concientización pública de las comunicaciones públicas, junto con la observación de que tanto su interés público como su comprensión dependen de lo específico de las circunstancias. Además, algunos observadores han expresado la opinión de que las comunicaciones públicas han sido empleadas por los peticionarios para tratar de influir en los procedimientos nacionales.