Sección V. Interpretación, aplicación y observancia
A. Las comunicaciones públicas, consultas, evaluaciones y el proceso de aplicación
La interpretación, aplicación y observancia del Acuerdo se rige por una complicada serie de etapas.48 La primera fase, las consultas para la cooperación, incluye dos etapas: 1. consultas iniciadas por una de las OAN con otra OAN "en relación con la legislación laboral de la otra Parte, su administración o las condiciones del mercado laboral en su territorio",49 y, si la cuestión sigue sin resolverse, 2. consultas ministeriales "respecto de cualquier asunto en el ámbito de este Acuerdo".50 Si bien las consultas OAN-OAN pueden darse a raíz de una comunicación pública, de acuerdo con el párrafo 3 del Artículo 16,51 cada una de las OAN tiene la autoridad independiente para iniciar consultas sobre cualquier asunto que esté dentro del ámbito del ACLAN.52
Esta primera fase ha sido intencionalmente pensada para que se realice en términos de cooperación, investigación y consultas, y para que termine en la solución negociada de cualquier controversia después de aclarar los problemas.53 Esta fase no ha sido estructurada como un proceso de confrontación ni de resolución de controversias a través de un fallo, y no incluye una investigación imparcial ni prevé sanciones ni tampoco ningún otro tipo de solución. Se conmina a las partes a que hagan su mejor esfuerzo por resolver los asuntos en disputa a través de las consultas de cooperación en el nivel de las OAN y en el ministerial.
Esta primera fase de consultas ofrece el único nivel de procedimientos para la interpretación, aplicación y observancia del Acuerdo en lo que respecta a varias de sus cláusulas más importantes. Sin embargo, para las otras cláusulas el ACLAN especifica que habrá otras dos fases. La fase posterior a las consultas se denomina fase "de evaluación" y en ella un Comité Evaluador de Expertos elabora un informe de investigación en el que se analizan los patrones del (in)cumplimiento del conjunto específico de leyes laborales nacionales.54 La tercera y última fase es la "solución de controversias", en la que un panel arbitral de cinco miembros realiza un proceso de solución de controversias que debe acatarse. Esta fase se inicia con más consultas entre las partes,55 seguidas de una sesión extraordinaria del Consejo56 en la que se podrá convocar a un panel arbitral. El panel arbitral tiene la autoridad de presentar un informe en el que emita una determinación acerca de la supuesta "pauta persistente de omisiones... en la aplicación efectiva" de la legislación laboral específica de alguna de las Partes y en el que se recomendará un plan de acción para corregir el problema.57 En caso de ser necesario, se puede recurrir a otros procedimientos para aplicar y hacer valer un plan de acción que la Parte demandada deberá acatar, y cuya observancia se puede garantizar a través de medidas que pueden incluir la imposición de una contribución monetaria. Las contribuciones monetarias que no se cubran pueden tener como consecuencia sanciones comerciales en una cantidad equivalente a la multa económica que no se haya pagado, o, en el caso de violaciones en Canadá, un tribunal de ese país puede emitir un mandato para que se pague dicha contribución.58
A diferencia de la fase de consultas, la fase de evaluación y la fase de solución de controversias por medio de un panel arbitral tienen una jurisdicción cada vez más limitada. Únicamente las "pautas de conducta" de cada una de las Partes en la aplicación de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y de "otras normas técnicas laborales" pueden invocarse en la fase dos, de los Comités Evaluadores de Expertos.59 De los once principios laborales que aparentemente se reconocen de manera mutua en el Anexo 1 del Acuerdo, los primeros tres -libertad de asociación, negociación colectiva y derecho de huelga- no aparecen en la definición de "normas técnicas laborales",60 y por tanto quedan excluidos de los procedimientos ante los CEE. Más aún, "el establecimiento por cada una de las Partes de toda norma y nivel con respecto a salarios mínimos y protección al trabajo de menores", en oposición al cumplimiento de estas normas establecidas por cada una de las Partes, se excluye también de las "obligaciones contraídas por el Acuerdo", por lo menos en lo que respecta al procesamiento de "normas técnicas laborales" por parte de los CEE.61
Además, la parte demandada ante el CEE tiene la opción de que un experto designado por el Consejo determine que el asunto en cuestión no está "relacionado con el comercio" o no está amparado por "leyes laborales mutuamente reconocidas".62 La definición de "relacionado con el comercio" incluye a compañías o sectores que se dediquen directamente al comercio interfronterizo de mercancías o servicios, al igual que aquellos que compitan internamente en territorio de la Parte demandada con mercancías producidas o servicios brindados por compañías que operen en el territorio de otra de las Partes.63 Incluso dentro de la jurisdicción limitada a asuntos de la legislación laboral que tienen los CEE hay asuntos que pueden excluirse del proceso si el sector dentro del que ocurren no tiene que ver con el comercio interfronterizo con otra de las Partes del TLC.
Un asunto no puede presentarse a la atención de un CEE si se determina que no está amparado por "leyes laborales mutuamente reconocidas", esto es, si las dos Partes involucradas no tienen cada una leyes "que se ocupen de la misma materia general, de modo que otorguen derechos, protecciones o normas exigibles".64 Así, los procedimientos en el nivel de los CEE pueden seguirse contra una Parte que cumpla con la aspiración del ACLAN de mantener y mejorar sus leyes65 laborales que cubren los ocho principios (higiene y seguridad y normas técnicas laborales), incluyendo la observancia de las obligaciones contraídas según el ACLAN de aplicar medidas gubernamentales para la observancia de estas leyes al igual que la garantía de que los particulares cuyos intereses se hayan afectado por violaciones podrán hacer valer sus derechos.66 El Acuerdo no es claro en lo que respecta a la postura procesal de una Parte que revoque su legislación existente que rija, por ejemplo, el trabajo de menores o que haga inaplicables sus leyes de higiene y seguridad en el trabajo al no hacer valer cualquier derecho de acción de particulares, y que revoque leyes que contemplen la acción de inspectores o autoridades gubernamentales para entablar juicios en contra de las violaciones que se denuncian. Sería en extremo desafortunada una interpretación del ACLAN que permitiera que una Parte revocara alguna de las cláusulas de sus leyes laborales para quedar excluida de la vergüenza potencial de una investigación por parte de un CEE en la que la acción menos dramática de pasar por alto de manera rutinaria las violaciones que ocurren seguiría estando sujeta a los procedimientos de los CEE. Esta interpretación podría afectar el logro de los principales objetivos del ACLAN, además de viciar el compromiso contraído por las Partes en el Artículo 2 de mantener y esforzarse por mejorar sus normas laborales. Cabe hacer notar aquí que un asunto no puede avanzar a la fase de resolución de controversias por medio de un panel arbitral sin que se dé por terminado el proceso de los CEE, por lo que una exclusión de la segunda fase implica que no podrá aplicarse ninguna medida correctiva obligatoria en estas circunstancias.
La fase final, el proceso arbitral de solución de controversias, está todavía más restringida tanto en el contenido como en la naturaleza de las violaciones que pueden procesarse en dicho nivel. El panel arbitral sólo puede examinar una "presunta pauta persistente de omisiones de la Parte demandada en la aplicación efectiva de sus normas técnicas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, trabajo de menores o salario mínimo", y únicamente si el asunto está "relacionado con el comercio" y "se encuentra amparado por leyes laborales mutuamente reconocidas".67 Se requiere del voto de dos terceras partes del Consejo para convocar dicho panel.68 Así, sólo aquellos asuntos que tengan que ver con incumplimientos persistentes en la aplicación de las leyes laborales internas en una de las tres categorías pueden examinarse en el nivel en que se pueden dar soluciones potenciales, ya sea en forma de contribuciones monetarias o a través de una orden de derecho natural para modificar las conductas gubernamentales.
B. Comunicaciones presentadas hasta la fecha
La experiencia que el Comité Consultivo Nacional puede aprovechar para evaluar la eficacia de las estructuras y procedimientos del ACLAN que tienen como objeto garantizar el cumplimiento cabal de sus cláusulas por las Partes es en extremo limitada. Si bien el Acuerdo permite que la OAN de cualquiera de las Partes inicie consultas con otra Parte sobre algunos puntos inciertos de interpretación o sobre supuestas violaciones del ACLAN, este poder de iniciativa no se ha ejercido en absoluto. En vez de ello, los únicos casos en los que se han iniciado estas consultas han sido como consecuencia de comunicaciones que han sido presentadas ante alguna de las OAN por organizaciones no gubernamentales, sindicatos y particulares en las que se denuncian violaciones de las obligaciones de otra Parte. Además, al momento de escribir este informe, sólo se habían presentado menos de una docena de comunicaciones desde la entrada en vigor del ACLAN.
Prácticamente todas las presentaciones han tenido como tema central los tres primeros derechos laborales, libertad de asociación, derecho a negociar colectivamente y derecho de huelga, que son precisamente los tres principios laborales para los que el ACLAN contempla únicamente consultas en el nivel de las OAN y en el ministerial, esto es la persuasión voluntaria antes que cualquier otra sanción más efectiva. Sin embargo, las comunicaciones recientes han señalado problemas de discriminación por sexo y de no aplicación de las protecciones en materia de higiene y seguridad en el trabajo. Con todo, estos casos deben todavía pasar la etapa de las consultas ministeriales, por lo que no puede hacerse una evaluación basada en la experiencia en relación con la efectividad de la etapa de los Comités Evaluadores de Expertos dentro del procedimiento, que sería la etapa final para una denuncia de discriminación por sexo, ni tampoco de la posibilidad de contribuciones monetarias o sanciones comerciales, que es la etapa final a la que se puede recurrir en caso de violaciones a la higiene y la seguridad.
Además, hay que hacer notar que sólo se ha presentado y aceptado una comunicación ante la OAN de México sobre violaciones de los derechos laborales en Estados Unidos; todas las demás han sido presentadas ante la OAN de Estados Unidos en relación con supuestos incumplimientos de México de sus obligaciones contraídas con el ACLAN. La lenta respuesta en la ratificación de las provincias de Canadá ha hecho que no se hayan presentado comunicaciones ante la OAN de ese país, ni tampoco acerca de violaciones en Canadá, con excepción del estrecho ámbito de la jurisdicción laboral canadiense en el nivel federal, y aquí tampoco se ha presentado ninguna comunicación.
C. Evaluación de los procesos del ACLAN en relación con la interpretación, aplicación y observancia del Acuerdo
A pesar de estas limitaciones, se pueden hacer algunas observaciones acerca del funcionamiento del proceso de las comunicaciones, la aplicación de las leyes y la resolución de controversias. En primer lugar, cabe hacer notar que ninguno de los gobiernos ha emprendido por iniciativa propia un proceso de consultas y evaluaciones para la cooperación sobre algún presunto incumplimiento de las obligaciones de otra de las Partes. Aparentemente, el proceso de las comunicaciones no tenía originalmente como propósito ser el vehículo principal para presentar y ventilar asuntos de incumplimiento y acatamiento de las cláusulas del ACLAN; sin embargo, hasta la fecha, puede decirse sin lugar a dudas que ha funcionado de esta forma. La autoridad de las OAN para iniciar estas consultas, tal y como se establece en el Artículo 21, ha estado hasta el momento en estado latente.
Esto representa una dificultad estructural potencial, si se considera el enfoque de los procesos de interpretación, evaluación, observancia y aplicación en relación con las omisiones sistemáticas de las Partes, en vez de los casos de errores en la aplicación, o de no aplicación en controversias internas entre particulares. Los gobiernos tendrán reservas diplomáticas para iniciar estos procedimientos en contra de otras Partes; las ONG, sindicatos y otros particulares que pueden iniciar potencialmente una acción se toparán con dificultades de recursos, y pueden tener poco o ningún interés en que se examinen áreas problemáticas completas según el ACLAN. El Comité Consultivo Nacional de Estados Unidos está convencido de que las OAN de cada una de las Partes podrían utilizar de manera fructífera su poder de iniciativa para acelerar la aplicación más efectiva del ACLAN.
En segundo lugar, en algunos de los asuntos relacionados con las comunicaciones, y también en el curso de algunas de las investigaciones realizadas por el Secretariado, la falta de requerimientos adecuados para conservar registros en el nivel nacional en una o en todas las Partes, contribuye a la seriedad del problema. Las recopilaciones de datos sobre el número de violaciones y el número de casos de aplicación de leyes específicas serán en extremo importantes para demostrar la presencia o ausencia de pautas de incumplimiento en la aplicación de las leyes, una vez que los asuntos empiecen a llegar a los CEE y a otras instancias superiores del proceso de interpretación, aplicación y observancia del ACLAN. En los casos en que el mantenimiento de registros se hace en el nivel gubernamental, está claro que la Parte o Partes deberán resolver unilateralmente este asunto por medio de un cambio en su proceder, pero esta acción no parece ser viable hasta la fecha.
Sería de lo más oportuno que la Comisión centrara sus esfuerzos en garantizar la existencia de registros gubernamentales que fueran mutuamente compatibles y que pudieran compararse en asuntos relacionados con el trabajo, y más específicamente en temas de legislación laboral, con lo que podrían cortarse de raíz algunos problemas que de otra forma podrían ir surgiendo cuando un mayor volumen de casos empiece a llegar a la fase de los CEE en relación con los procedimientos de interpretación y aplicación, según lo estipulado en el Acuerdo. En algunos casos, la escasez de datos tiene que ver con la inexistencia de una obligación impuesta por el gobierno hacia el patrón de mantener registros. El párrafo 1, inciso d) del Artículo 3 obliga a cada una de las Partes a "promover la observancia de su legislación laboral y a aplicarla efectivamente a través de medidas gubernamentales adecuadas... tales como: ... requerir registros e informes..." En los casos en que la falta de registros del patrón evite que una Parte pueda reunir datos de manera adecuada, las consultas iniciadas por las OAN o en el nivel ministerial para avanzar en el aspecto de mantener registros públicos y privados podrían resultar muy constructivas.
En tercer lugar, se debe hacer notar que tanto la OAN de México como la de Estados Unidos han investigado y procesado en la etapa de consulta la mayor parte de las comunicaciones en las que se denuncian violaciones a las cláusulas del ACLAN.69 En la mayor parte de los casos, se han celebrado audiencias públicas y en algunas ocasiones se ha buscado la opinión de expertos, además de haber solicitado a la OAN de la Parte contra la que se presenta la comunicación materiales legales e informativos para aclarar el asunto. Las OAN de México y Estados Unidos han desarrollado y administrado hasta la fecha un conjunto flexible, razonable y transparente de procedimientos que tienen por objeto, y de hecho garantizan al público en los tres países, que las comunicaciones en las que se denuncian violaciones del Acuerdo por otra de las Partes serán atendidas de manera justa.
Esto no significa que haya existido una satisfacción generalizada con todos los aspectos del proceso en su forma actual. Los representantes patronales y sindicales han presentado críticas al proceso diametralmente opuestas. Los patrones protestan, entre otras cosas, por el enfoque que tiene una comunicación típica en las supuestas violaciones a la legislación laboral por parte de un patrón específico y por las omisiones en la aplicación de las leyes del gobierno de la Parte que supuestamente se destacan en dichas comunicaciones. Los sindicatos se quejan, entre otras cosas, de la ausencia de participación patronal en el proceso de audiencia de las comunicaciones del ACLAN y alegan que esto evita la presentación cabal de los hechos en cuestiones de aplicación de la ley.
En cuarto lugar, la estructura de las etapas del procedimiento de evaluación y solución de controversias del ACLAN suscita dudas acerca de si los términos son adecuados para cumplir con los objetivos del Acuerdo. La estructuración del proceso parece orientada exclusivamente a los incumplimientos sistemáticos en la aplicación de los once principios laborales del Anexo 1, y establece diferencias entre ellos. El Comité Consultivo Nacional se encuentra francamente dividido acerca de la conveniencia de estas divisiones; varios de sus miembros consideran que la omisión de todos los principios para una aplicación igualitaria de la ley es una falla grave del Acuerdo que debe remediarse en la primera oportunidad que se tenga de negociar cambios en el texto. Sin embargo, además de la polémica cuestión de si debe existir esta priorización o discriminación entre los diversos principios laborales fundamentales, está el problema de que el texto no incluye expresamente en el proceso de interpretación, aplicación y observancia más allá de la primera etapa meramente consultiva, las violaciones de los compromisos adquiridos por las Partes merced al ACLAN que no tienen que ver con incumplimientos sistemáticos en la aplicación de leyes laborales específicas.
El Comité Consultivo Nacional de Estados Unidos considera las "pautas de conducta... en la aplicación de" leyes laborales específicas que definen el alcance de la competencia de los CEE en el párrafo 2 del Artículo 23, y "pautas persistentes de omisiones... en la aplicación efectiva de dichas normas [laborales específicas]", que definen el alcance de la competencia de los paneles arbitrales en el párrafo 1 del Artículo 27, como términos que deben interpretarse de manera amplia de modo que incluyan todos los tipos de violaciones de las obligaciones señaladas en la Segunda Parte del ACLAN ya que afectan la aplicación efectiva de un derecho laboral nacional en particular. En relación con la competencia de los procedimientos de los CEE y de la resolución de controversias a través de paneles arbitrales, no sólo deben incluirse los incumplimientos sistemáticos en la aplicación gubernamental de las leyes (violación del Artículo 3), sino también el no garantizar el acceso de los particulares a las instancias legales correspondientes (violación del Artículo 4), el incumplimiento sistemático para garantizar el debido proceso y otras garantías procesales mínimas que se consignan en el Artículo 5, y la falta de transparencia (violación de los Artículos 6 y 7), al igual que el no mantener o mejorar las normas o derechos laborales existentes según se estipula en el Artículo 2, todo lo cual contribuye a una pauta de no aplicación de alguno de los principios laborales del Anexo 1.
El Comité vería con gran preocupación cualquier interpretación contraria del ACLAN que pudiera limitar las violaciones que parecen entrar dentro de la competencia del rubro de aplicación efectiva a las que caen dentro del ámbito del Artículo 3, "medidas gubernamentales para la aplicación efectiva de la legislación laboral", en donde se incluyen obligaciones tales como nombrar y capacitar inspectores, requerir registros e informes e iniciar de manera oportuna procedimientos para procurar sanciones o soluciones adecuadas por violaciones a las leyes nacionales. El resto de las obligaciones, incluyendo el deber de cada una de las Partes de "garantizar que sus leyes y reglamentos laborales prevean altas normas laborales", garantizar el acceso adecuado de los particulares a los tribunales judiciales o de otra índole para hacer valer sus derechos laborales, el proceso legal debido y otras garantías procesales, y la publicación y transparencia de las leyes, debe incluirse en los procesos de interpretación, aplicación y observancia que tengan que ver con la evaluación e investigación de expertos, al igual que en aquellos que tengan que ver con el arbitraje y la imposición potencial de sanciones por las violaciones. La importancia de las violaciones de este tipo para la consecución de los objetivos y metas fundamentales, y para el cumplimiento de las obligaciones concretas del ACLAN, puede ser por lo menos tan grande como las omisiones sistemáticas en la contratación de inspectores laborales y en las sanciones a los que violan las leyes internas, para la aplicación de un conjunto específico de leyes laborales nacionales.
Y si se piensa que este punto está basado únicamente en conjeturas, hay que señalar que este tipo de problemas ya se han presentado en las comunicaciones. En el caso de la Secretaría de Pesca,70 el argumento fue que la estructura misma del sistema de tribunales de las Juntas de Conciliación y Arbitraje de México, en las que se acostumbra incluir a un miembro del sector laboral afiliado a la confederación de trabajadores dominante, que a su vez está afiliada al PRI, y que por medio del gobierno tiene que ver con el nombramiento del representante gubernamental ante la Junta, hace que estas instancias carezcan sistemáticamente de neutralidad e imparcialidad en los casos que tengan que ver con sindicatos independientes. Esta denuncia se consideró limitada a los problemas de fondo específicos sobre la violación de los derechos de libertad de asociación, pero la misma hace referencia también a violaciones de la obligación de garantizar "procedimientos ante sus tribunales ... que sean justos, equitativos y transparentes"71 y que "cumplan con el debido proceso legal"72 , y que "los tribunales que lleven a cabo dichos procedimientos, o los revisen, sean imparciales e independientes, y no tengan interés sustancial en el resultado de los mismos".73 Se trata de una denuncia de una violación sistemática que afecta las garantías de diversos derechos laborales fundamentales, puesto que se aplica a cualquier asunto que entra en la competencia de las Juntas de Conciliación y Arbitraje en el que por lo menos una de las partes está abiertamente ligada con una confederación sindical, una confederación patronal o un partido político en desventaja en relación con el partido político en el poder en el desempeño de las funciones de la Junta específica.
La comunicación en la que se denuncian problemas relacionados con la discriminación por embarazo es otro ejemplo de lo anterior. El gobierno mexicano declaró que sus leyes que prohíben la discriminación en el empleo por motivos de sexo y embarazo sólo se aplican a los trabajadores que ya están empleados. Independientemente del sentido, este punto de vista destaca la posibilidad de que un gobierno pueda simplemente no contar con una legislación, o pueda revocar o reinterpretar las leyes existentes para eliminar un asunto que caiga dentro de las "leyes laborales mutuamente reconocidas" que supuestamente las tres Partes daban por hecho según los principios laborales del Anexo 1. Suponiendo que la legislación laboral mexicana no proteja realmente a quienes solicitan empleo y estén embarazadas (en oposición a las empleadas) en contra de la discriminación para la contratación, el ACLAN debe interpretarse de modo tal que se evite este relajamiento de las normas mutuamente reconocidas hasta este punto.
Se debe considerar que este tipo de asunto cae dentro de la competencia de los CEE, dado que las leyes de discriminación en el trabajo forman parte de las "normas técnicas laborales" para las que pueden aplicarse los procedimientos de los CEE. El afirmar lo contrario llevaría a la conclusión insostenible de que entre mayor sea la afectación a los beneficios de la negociación del ACLAN, en términos de las garantías mutuas de un nivel mínimo laboral a pesar de las presiones creadas por el TLC, más difícil será para cualquiera de los otros dos países lograr que la Parte demandada corrija de manera adecuada su proceder.
El ACLAN contempla un nuevo enfoque para el desarrollo de consultas y actividades de cooperación internacional sobre normas laborales, en forma consistente con la preservación de la soberanía interna y la responsabilidad democrática. La parte medular de este enfoque es que la formulación de las leyes laborales se reserva a los procedimientos nacionales, a pesar de la aspiración del Acuerdo en el sentido de promover mejores normas laborales, y se ha estructurado en lo fundamental para evitar una espiral descendente, en particular a través de la no aplicación de los derechos laborales existentes de manera formal. Subyacente al ACLAN está la premisa implícita de que cada una de las tres Partes se compromete de hecho a promover procedimientos legislativos y de aplicación que garanticen el nivel básico de derechos laborales en las once áreas fundamentales especificadas.74 Uno de los problemas con este enfoque es que algunos principios similares pueden significar cosas muy distintas en los contextos nacionales respectivos, en especial si se tienen en cuenta las diferencias en la estructura gubernamental, y las tradiciones legales entre los tres países. Es probable que se requiera de mucho tiempo, por ejemplo, para que las Partes aprecien en su totalidad el grado en que sus compromisos ante los diversos principios laborales son de hecho equivalentes o muy diversos cuando se consideran dentro de un contexto comparativo. La aplicación de los CEE y de las instancias de arbitraje a asuntos que van más allá de problemas de aplicación de la ley, en su interpretación estrecha, puede contribuir a la aceleración de este proceso, que probablemente resultará ser una parte esencial de la integración regional a largo plazo de los mercados.