Sección I. El ACLAN en general
La enumeración preliminar de algunas características del ACLAN hará más fácil entender el significado y alcances de sus instituciones, y, posteriormente, las formas de acción que se derivan del mismo.
1. Características del Acuerdo
El ACLAN, que es complementario del TLC, puede verse como lo que se conoce comúnmente como una "cláusula social" en los acuerdos para liberalizar el comercio internacional: tiene que ver con los derechos de los trabajadores, aunque no directamente para ellos mismos sino en relación con el establecimiento del área de Libre Comercio de América del Norte (Preámbulo). Fue una innovación para los tres países en cuestión, e incluso en un contexto mucho más amplio. La aplicación del Acuerdo en sus primeros años debe por tanto evaluarse teniendo en cuenta el hecho de que en un principio fue una nueva experiencia tanto para los signatarios del instrumento como para las áreas afectadas por el mismo.
Una vez dicho esto, hay tres aspectos o características del Acuerdo que merecen una especial atención debido a la gran influencia que pueden tener para su aplicación.
En primer lugar, tanto en lo relativo al contenido de la ley como a su aplicación, el enfoque es trinacional y no supranacional (Artículo 49). Como expresó apropiadamente un autor, el Acuerdo "no coloca a los gobiernos en una relación vertical con respecto a un organismo internacional, sino más bien en una relación horizontal entre sí".1 En otras palabras, como también se ha hecho notar, "en vez de ceder soberanía sobre el contenido de sus leyes y normas laborales, los países del TLC instituyeron el ACLAN para abrir al escrutinio trinacional sus regímenes de observancia".2 Sin embargo, esto no evita que el Acuerdo mismo establezca normas de procedimiento relativamente precisas que rijan la aplicación de las leyes laborales en cada uno de los tres países; éstos son requerimientos que cada una de las Partes debe cumplir en el funcionamiento de sus sistemas administrativo y judicial, aunque hayan sido formulados por una fuente externa. Más aún, como habremos de ver, el Acuerdo considera la intervención de terceras partes independientes, Comités Evaluadores de Expertos (Artículo 23) y paneles arbitrales (Artículo 29), para tratar diversos problemas relacionados con "normas laborales técnicas". Esto añade otro aspecto supranacional a un Acuerdo que en general sigue siendo trinacional en otros puntos.
En segundo lugar, las Partes expresaron su deseo de usar la cooperación y la consulta mutua para garantizar la cabal aplicación del Acuerdo. El artículo 20 establece en términos generales este enfoque de cooperación: "Las Partes procurarán en todo momento lograr el consenso sobre la interpretación y la aplicación de este Acuerdo, y harán su mayor esfuerzo por resolver, mediante cooperación y consultas, cualquier asunto que pueda afectar su funcionamiento."
En tercer lugar, la aplicación del ACLAN depende de las Partes mismas. Esto se refiere a las actividades de cooperación (Artículo 11), a las consultas y evaluaciones para la cooperación (Parte IV) y también a la resolución de controversias (Parte V). La oportunidad que se ofrece al público, en lo individual o en grupos, ya sean sindicatos, empleadores u otros, de presentar a la consideración de las diversas OAN comunicaciones públicas sobre cuestiones relacionadas con la legislación laboral representa una significativa concesión en la aplicación del Acuerdo que por lo demás se rige en el ámbito público o gubernamental. La consideración detallada del procesamiento de dichas comunicaciones públicas que se presentaron durante el periodo en cuestión (sección III del presente informe) mostrará lo importante que es esta ventana al público.
Al leer el Acuerdo como un todo parece surgir un cierto grado de confusión. Así, como ya se ha indicado, debido a que la naturaleza del Acuerdo es del tipo "cláusula social", no se ocupa de los derechos de los trabajadores per se, sino de las relaciones mutuas que puedan tener con la liberalización del comercio entre los tres países. Para ilustrar lo anterior, el ACLAN prevé la intervención de terceras partes (Artículos 23 y 29) y por ende, en algunos casos, un método de compensación, sólo en la medida en que las prácticas persistentes relacionadas con las normas laborales técnicas "tengan que ver con el comercio". Si bien en la lista antes mencionada de sus objetivos, el Acuerdo hace referencia a "mejorar las condiciones de trabajo y los niveles de vida en el territorio de cada una de las Partes" (inciso a del Artículo 1) y a "promover al máximo los principios laborales establecidos en el Anexo 1" (inciso b del Artículo 1), reconoce también el derecho que tiene cada una de las Partes de "establecer, en lo interno, sus propias normas laborales y de adoptar o modificar en consecuencia sus leyes y reglamentos laborales", siendo el deber de cada una de las Partes "garantizar altas normas laborales" (Artículo 2). De manera similar, el Acuerdo estipula que cada una de las Partes "promoverá la observancia de su legislación laboral" (párrafo 1 del Artículo 3), y al mismo tiempo reafirma el "pleno respeto a la Constitución de cada una de las Partes" (Artículo 2), además de prever diversas manifestaciones de "un ejercicio razonable" de la autoridad gubernamental discrecional (Artículo 49).
Finalmente, como hemos visto, el Acuerdo está estructurado en general en términos de cooperación entre las Partes, y en particular contempla la realización de una amplia gama de actividades de cooperación entre ellas (Artículo 11); esto no descarta la elaboración de un método detallado y obligatorio para resolver controversias (Parte V). Todo esto puede tener como resultado un gran número de peticiones especiales y puede incluso llegar a contribuir a lograr un cierto equilibrio general; sin embargo, la estructura misma del Acuerdo no está exenta de áreas potenciales de conflicto. Únicamente el análisis de los primeros años en que ha estado en vigor (secciones II y III de este informe) indicará hasta qué punto se han vuelto realmente visibles estas áreas de incertidumbre.
2. Aspectos institucionales
La aplicación del Acuerdo depende de ciertas instituciones que se contemplan en el mismo, algunas de ellas permanentes por naturaleza, otras temporales, y algunas instituciones ad hoc.
1. Instituciones permanentes El marco institucional permanente creado por el Acuerdo es una combinación original de un organismo central, la Comisión para la Cooperación Laboral, y de instituciones nacionales.
a. La Comisión para la Cooperación Laboral
La Comisión está formada por un Consejo Ministerial y un Secretariado. El Consejo, integrado por los ministros del trabajo de las Partes, es el organismo rector de la Comisión (Artículo 10). Entre sus obligaciones se cuenta promover una amplia gama de actividades de cooperación entre las Partes (Artículo 11; la sección II del presente informe abordará este tema). El Consejo debe considerarse también responsable del funcionamiento efectivo de la maquinaria para la resolución de controversias, de las evaluaciones y de las actividades de cooperación, en virtud de sus múltiples intervenciones en esas áreas (véase para el efecto los Artículos 26, 28, 29, 30, 39 y 40). El Consejo ha creado sus propias reglas y procedimientos (párrafo 2 del Artículo 9) y ha formulado igualmente normas y procedimientos detallados para los Comités Evaluadores de Externos (CEE) (Artículo 24); también se están elaborando reglas similares para los paneles arbitrales (Artículo 33). El Consejo no ha tenido que intervenir todavía en los procedimientos de los grupos de expertos o de arbitraje (véase la sección III), pero esta situación podría cambiar en los próximos años. El Consejo ha venido realizando reuniones anuales (párrafo 3, inciso a del Artículo 9); sin embargo, no ha habido sesiones extraordinarias. Al mismo tiempo, tal y como se verá más tarde (sección III de este informe), el procesamiento de las comunicaciones públicas ha dado lugar a consultas ministeriales independientes.
Lo importante es que cada vez que las más altas autoridades laborales de los tres países se han reunido o han realizado consultas conjuntas de alguna otra forma, el Acuerdo ha representado una oportunidad para la creación de un foro trinacional en el nivel ministerial que de otra manera probablemente no hubiera existido, por lo menos a juzgar por la experiencia de los años anteriores a su creación. Este impacto es de la mayor importancia puesto que el objetivo primordial es garantizar que exista una relación saludable entre la liberalización del comercio en los tres países y las condiciones de trabajo y las relaciones laborales dentro de los mismos.
El Secretariado, que también forma parte de la Comisión, tiene como función ayudar al Consejo para el ejercicio de sus funciones (Artículo 13). En cuanto a las actividades cotidianas, puede considerarse como la rama operativa de la Comisión. Sin embargo, debe hacerse notar que a diferencia del Secretariado de la Comisión para la Cooperación Ambiental, este Secretariado no recibe comunicaciones públicas con denuncias sobre la falta de aplicación de las leyes nacionales correspondientes en alguno de los tres países. Este esquema de no intervención por parte del Secretariado en tales situaciones polémicas tiene la ventaja de fortalecer las actividades de investigación independiente y a largo plazo que son responsabilidad de el Secretariado según se estipula en el Acuerdo (Artículo 14). En lo que se refiere a su propia organización, el Secretariado, habiendo empezado de cero, ha logrado construir en estos primeros años una infraestructura que le ha permitido atender los requerimientos correspondientes a la fase inicial de aplicación del Acuerdo. Esto es cierto tanto de su personal, cuya composición está equilibrada en términos de origen nacional y científico, como de su organización material, y un ejemplo de ello es la creación de un modesto centro de documentación.
Sin embargo, con personal limitado (párrafo 3, Artículo 12) y con los recursos materiales con los que actualmente cuenta, es dudoso que el Secretariado pueda realizar en forma adecuada los diversos tipos de actividades contempladas en su mandato durante los próximos años, en virtud del tamaño del mercado laboral en cuestión y de su naturaleza trilingüe. En este aspecto nos referimos en particular al requerimiento (que se discute en la sección II del presente informe) de que lleve a cabo una cantidad significativa de investigaciones comparativas básicas, de naturaleza empírica, legal e institucional. Esto no puede ser una simple cuestión de coordinar las aportaciones de cada país sino, en mucho mayor medida, de lograr que el Secretariado mismo realice un trabajo independiente y centralizado, suponiendo, claro, que cuente con los recursos para esta labor.
b. Instituciones nacionales
Las instituciones nacionales a las que nos referimos son, en primer lugar, las Oficinas Administrativas Nacionales (OAN). Las tres OAN forman parte de la organización ministerial de cada uno de los países en cuestión. En cada uno de los casos cuentan al parecer con los recursos para cumplir en forma adecuada sus funciones, por lo menos al ritmo actual de actividades. Las secciones II y III de este informe examinarán los logros respectivos de las OAN en el campo de las actividades de cooperación y de su participación en el manejo de las comunicaciones públicas. Veremos también hasta qué punto las OAN han trabajado en conjunto durante el periodo que nos ocupa en relación con estos dos tipos de actividades, al igual que con el Secretariado, tal y como lo señala el Acuerdo. La naturaleza gubernamental de las OAN requiere un comentario inmediato en lo referente al manejo de las comunicaciones públicas, un campo de actividad que ha tenido un efecto bastante decisivo en la aceptación gradual del Acuerdo en los círculos laborales, tal y como se indicará en la sección III del presente informe. Si se quiere que este procedimiento de revisión de las comunicaciones públicas por parte de las OAN sea objetivo y se perciba como tal, debe regirse en términos generales por reglas de procedimientos claras y accesibles al público, incluyendo la etapa preliminar en que se decide si las comunicaciones públicas serán aceptadas. De hecho, cada una de las partes ha establecido sus propias reglas. Como es natural, en cada caso tales reglas llevan la huella de una clara tradición cuasijudicial y de administración nacional. Sin embargo, sería deseable que hubiera una mayor uniformidad en los tres conjuntos de reglas, ya que cada una de las OAN tiene la responsabilidad de considerar asuntos que surgen en el territorio de otra de las Partes, e incluso a menudo a instancias de peticionarios entre los que se incluyen organizaciones originarias del territorio de dicha Parte (tal y como se verá en la sección III de este informe). Por ejemplo, con respecto a la celebración de una audiencia pública, las reglas mexicanas aluden a la posibilidad de organizar "sesiones informativas" (Artículo 7); las reglas canadienses contemplan diferentes formatos posibles para la revisión, entre los que se incluyen "consultas o reuniones públicas" (Artículo 5a) mientras que las reglas estadounidenses indican que el secretario de la OAN "deberá realizar oportunamente una audiencia sobre la comunicación pública en cuestión, a menos que determine que dicha audiencia no sería un método adecuado para cumplir con las responsabilidades de la Oficina" (Artículo H. 3). El tomar en cuenta las diferentes percepciones derivadas de la cultura y las tradiciones nacionales propias, tales como la explícita preferencia relativa por las audiencias públicas, parece por sí mismo un elemento sano de equilibrio para lo que de otra forma sería un proceso gubernamental discrecional. Esto ayudaría a consolidar la confianza pública en el proceso.
La naturaleza gubernamental de las OAN confiere finalmente toda su importancia, en cada caso, a las posibles contribuciones de los Comités Consultivos Nacionales (Artículo 17). Los tres países han creado este tipo de comités, que deben estar integrados por ciudadanos del país en cuestión y por representantes de sus organizaciones laborales y empresariales. Deben reflejar en forma adecuada la pluralidad de puntos de vista e intereses que prevalecen en estos círculos a lo largo del tiempo. En lo que respecta a un Comité Gubernamental al que cada una de las Partes puede convocar (Artículo 18), hasta el momento sólo Canadá y México han hecho uso de esta posibilidad, y Estados Unidos deberá hacer lo mismo.
2. Instituciones ad hoc
Las instituciones ad hoc se crean en diversas ocasiones, cuando se debe resolver una cuestión en particular; se hace referencia a ellas en términos de Comités Evaluadores de Expertos (CEE, Artículo 23) y paneles arbitrales (Artículo 29). Durante el periodo que nos ocupa no se ha integrado ninguno grupo de los tipos anteriores. Sin embargo, los CEE deben ser considerados en virtud de la importancia que puedan llegar a tener algún día para la aplicación del ACLAN.
Comités Evaluadores de Expertos
Los Comités Evaluadores de Expertos -al igual que los paneles arbitrales- tienen como función realizar análisis independientes de los patrones de aplicación por las Partes de sus normas laborales técnicas. Así, su actividad se desarrolla en un nivel totalmente diferente al de las OAN, y al de las consultas ministeriales; a diferencia de estos procedimientos, el CEE presenta una perspectiva más amplia de las situaciones que están siendo consideradas. En lo que respecta a estos dos procedimientos supranacionales, si bien es un paso necesario antes de pasar a la etapa de arbitraje, en los pocos casos que ésta se incluye (Artículos 27 y 29), la intervención de los CEE tiene lugar en un proceso del todo diferente al de la correspondiente intervención de arbitraje, que por su naturaleza misma es contenciosa. La intervención de los CEE, que es "no-contenciosa" (Artículo 23), es un ejemplo de las "evaluaciones y consultas para la cooperación" que se consideran en una parte distinta del Acuerdo (Parte IV) de aquella reservada a la resolución de controversias (Parte V). A este respecto, la intervención de los CEE parece corresponder más estrechamente al deseo general de realizar consultas y actividades de cooperación, que como hemos visto debería caracterizar en general la aplicación del Acuerdo.
Hay dos factores que podrían explicar la falta de actividad de los CEE durante el periodo en cuestión, a pesar de las ventajas inherentes a este procedimiento. En primer lugar, los tres primeros principios laborales -libertad de asociación y protección del derecho a organizarse; el derecho a la negociación colectiva; y el derecho de huelga- no ofrecen ninguna base para la intervención de los CEE. Como se verá en la sección III de este informe, estos principios representaron una parte realmente considerable de las actividades de las OAN y de las consultas ministeriales sobre las comunicaciones públicas durante el periodo de cuatro años al que hacemos referencia. A la luz de la experiencia obtenida en este periodo inicial, parecería que las Partes deben examinar la conveniencia de mantener una exclusión de tal importancia, sobre todo porque no parece haber una explicación lógica convincente que la apoye.
En segundo lugar, la falta de intervención hasta ahora de los CEE en relación con los temas que se analizan podría ser quizá el resultado de la práctica vigente de las consultas ministeriales. Estas consultas son ciertamente un prerequisito para la intervención de un CEE (Artículo 23). De hecho, las consultas ministeriales sólo han tenido lugar a partir de recomendaciones de las OAN, que a su vez han sido el resultado de algunas comunicaciones públicas; podría decirse que se han dado únicamente en calidad de "reacciones". Sin embargo, la redacción actual del Artículo 22 del Acuerdo es general y permite un amplio margen para las consultas ministeriales que pueden describirse como "de iniciativa", esto es, consultas que los ministros consideren deseables aunque no haya habido una revisión previa de las comunicaciones públicas por parte de una OAN.
También debe haber un mayor intercambio de información fuera del proceso de las comunicaciones públicas, el cual se limita por lo general a un solo intercambio. Si se adoptara en las circunstancias adecuadas este enfoque "de iniciativa", los expertos independientes podrían examinar posteriormente y con mayor detalle los patrones de prácticas de cualquiera de las Partes dentro del marco y los procedimientos establecidos por el Acuerdo mismo. Como tal, la intervención de un CEE no debe considerarse equivalente a la asesoría de expertos independientes que puede solicitar en forma general el Consejo según lo estipulado por el párrafo 5, inciso a del Artículo 9.