Opinión disidente
Las discrepancias con mis colegas del Comité de Expertos relativas a algunas ideas contenidas en el análisis, pero particularmente las secciones III (comunicaciones públicas) y IV (conclusiones generales y recomendaciones) me llevaron a presentar esta opinión disidente. A partir de mi interpretación de nuestro papel dentro del proceso de revisión del funcionamiento del ACLAN, presento mis diferencias de opinión sobre el mandato que recibimos según decisión del Consejo Ministerial, así como sobre la naturaleza y alcance de las recomendaciones que deberíamos emitir. Inmediatamente después abordo el tema de las comunicaciones públicas, donde además de presentar mi opinión señalo el origen de las divergencias con mis colegas. Al asumir ellos la posición de recomendar cambios a futuro para el ACLAN, no pude pasar por alto situar al Acuerdo en el contexto político que le dio origen y dentro del cual ha venido funcionando, contexto que implica actores con intereses específicos. Finalmente, en una forma breve y sintética presento las conclusiones y recomendaciones que creo pertinentes de acuerdo con los argumentos que desarrollo en el cuerpo de esta opinión.
I. Proceso de revisión del ACLAN
El presente informe, del cual esta opinión forma parte, es resultado de lo dispuesto en el párrafo 1a) del Artículo 10 del ACLAN: "el Consejo supervisará la aplicación de este Acuerdo y elaborará recomendaciones sobre su desarrollo futuro y para este fin, en el plazo de cuatro años después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo, el Consejo revisará su funcionamiento y efectividad a la luz de la experiencia obtenida".
Para tal efecto el Consejo de Ministros determinó establecer un Grupo de Expertos de tres miembros, uno de cada país signatario del ACLAN. Las reglas y procedimientos para la integración del informe de los expertos quedaron al arbitrio de éstos. En tal virtud, en la primera reunión celebrada en Dallas, Texas, en enero próximo pasado, se acordó procurar llegar a un documento de consenso. De igual manera se establecieron las tres secciones principales, una a cargo de cada experto.
La parte introductoria quedó a cargo de Pierre Verge, la de comunicaciones públicas, a cargo de Clyde Summers, y la parte de cooperación, a mi cargo. Las partes fueron redactadas y sujetas a discusión entre los miembros del grupo; las observaciones respectivas se discutieron; algunas se incorporaron, otras se rechazaron, pero siempre prevaleció la idea de que la información estuviera balanceada, en beneficio tanto de los países signatarios como del eventual público lector.
II. Diferencias de opinión sobre el mandato y la naturaleza y alcance de las recomendaciones
A lo largo de la discusión, resultó evidente que había dos cuestiones de fondo sobre las cuales era imposible llegar a un acuerdo.
La primera cuestión se refería al mandato, es decir, sobre la interpretación de lo dispuesto en el párrafo 1a) del Artículo 10 del ACLAN. La segunda cuestión se refería a la naturaleza de las observaciones y recomendaciones, es decir, si éstas deberían referirse únicamente a lo realizado de acuerdo con el texto y espíritu del ACLAN, o bien si deberían extenderse a propuestas de modificación del Acuerdo, conforme a las convicciones personales de los miembros del grupo.
La imposibilidad de arribar a un consenso sobre estas cuestiones llevó al acuerdo de aprobar el texto principal del informe por consenso si éste presentaba un análisis objetivo y balanceado en su contenido, dejándome en la libertad de emitir una opinión particular en lo que se refiere a Observaciones generales y Recomendaciones y conclusiones. Sin embargo, tampoco se logró un acuerdo completo sobre el texto, particularmente sobre aquellas partes que incluyen interpretaciones del articulado del ACLAN.
En lo que se refiere a la primera cuestión soy de la opinión que el Consejo Ministerial sólo podía solicitar una revisión sobre el funcionamiento del Acuerdo "a la luz de la experiencia obtenida". En otras palabras, lo que solicitaba de nosotros el Consejo Ministerial era la revisión del ACLAN tal y como fue suscrito por las Partes, confrontado con la experiencia de los años anteriores, tal y como lo señala el artículo citado.
Los miembros canadiense y estadounidense, sin embargo, interpretaron el artículo y la solicitud del Consejo Ministerial en un sentido amplio. Partieron del supuesto que iba implícita la facultad de hacer recomendaciones a futuro para enmendar el Acuerdo, y no exclusivamente sobre su aplicación.
En relación con lo anterior se dio entre mis colegas del grupo una tendencia a dar especial relevancia a los aspectos de conflicto dentro del ACLAN, cuando en mi opinión la esencia del Acuerdo es la cooperación, y la controversia y las formas de su resolución son la excepción. En particular, destacaron las comunicaciones públicas para sugerir posteriormente la posibilidad de que éstas pudieran constituirse en mecanismo de resolución de violaciones específicas en los procesos judiciales o cuasi judiciales que están sujetos a la jurisdicción de cada una de las Partes.
Desde mi punto de vista, el mandato debería ser interpretado apegándose a lo dispuesto en el Artículo 20 que señala como obligación de las Partes hacer "su mayor esfuerzo para resolver, mediante cooperación y consultas, cualquier asunto que pudiera afectar su funcionamiento." En la medida en que esta disposición antecede a los artículos sobre solución de controversias, es posible afirmar que el espíritu del ACLAN es subrayar los aspectos de cooperación y no los de conflicto.
Es más, todos los procedimientos relacionados con las comunicaciones públicas (Artículos 21, 22 y 23) están ubicados en el capítulo Consultas y evaluaciones para la cooperación, pues las comunicaciones públicas son sólo un mecanismo acordado por las Partes para darle participación al público en los procedimientos previstos en el Acuerdo. La finalidad última de las comunicaciones públicas, al igual que otros procedimientos, es permitir el establecimiento de patrones de violación sistemática en la aplicación de la legislación laboral de alguna de las Partes, y no resolver los conflictos específicos o violaciones en el procedimiento de los procesos judiciales o cuasi judiciales que dan motivo a la comunicación pública. Aún más, todo lo previsto en el Acuerdo está destinado a establecer si existe competencia desleal dentro del marco del TLC debido a violaciones sistemáticas en la aplicación de la ley laboral. En el preámbulo, incluso, se vincula expresamente el ACLAN con el TLC. Una lectura cuidadosa del ACLAN dentro de ese contexto lleva a la conclusión que el Acuerdo no está destinado a proveer medios para sustituir jurisdicciones nacionales o para corregir conflictos específicos sujetos a esas jurisdicciones.
En otras palabras, del conjunto de disposiciones y artículos se deriva que las comunicaciones públicas no son ni pueden ser base para el establecimiento de una jurisdicción supranacional, por encima de las jurisdicciones de cada una de las partes, y menos aún que puedan constituirse en mecanismos para llevar a un cambio en el sentido de la aplicación de las leyes nacionales o su modificación. La aplicación o modificación de las leyes queda reservada al ejercicio de la soberanía de cada una de las Partes signatarias del Acuerdo.
En cuanto a la segunda cuestión, la naturaleza de las observaciones generales y las recomendaciones, desde mi punto de vista y dado que la evaluación de la aplicación del ACLAN debería hacerse dentro de las consideraciones anteriores, aquéllas deberían limitarse a mejorar el funcionamiento del ACLAN tal y como lo acordaron las Partes. De lo contrario, presentaríamos resultados que pondrían más énfasis en lo que el ACLAN debería de ser de acuerdo con nuestras opiniones personales y no lo que es y cómo ha funcionado en los pocos años que lleva en vigor.
Cuatro años, hay que decirlo, es un periodo de tiempo muy corto para hacer una evaluación con vistas a la reforma del ACLAN especulando sobre cambios de fondo que trasciendan la voluntad original de la Partes. En relaciones internacionales la prisa se paga caro y la paciencia reditúa.
Aun en el caso de la Unión Europea (antes Comunidad Económica Europea) las presiones de los años setenta y ochenta a favor de una amplia legislación laboral supranacional retrasó el proceso de formalización de los compromisos, pues era imposible igualar a los desiguales. No fue sino hasta los años noventa, cuando se prefirió acotar el alcance de estos compromisos, que se pudo llegar a su formalización.
Aún más, pienso que en esta primera evaluación del ACLAN debemos ser especialmente cuidadosos en materia de sugerencias de modificación tomando en cuenta que por motivos constitucionales el Acuerdo no se puso realmente en práctica en Canadá sino hasta 1997. Proponer modificaciones a partir de una aplicación tan limitada temporal y geográficamente podría ser, por lo menos, imprudente.
Las discrepancias con mis colegas estadounidense y canadiense sobre la naturaleza de algunos mecanismos del ACLAN se suavizaron en las discusiones. Sin embargo, en lo que toca a comités de expertos (Artículo 23) y paneles arbitrales (Artículo 29), siento que en el texto de la evaluación aún se les atribuye una naturaleza supranacional que a mi juicio es cuestionable. Vistos los artículos pertinentes del Acuerdo resulta claro que las Partes crearon un mecanismo de resolución de controversias vía la negociación primero, y de fallar ésta, el arbitraje después. Pero incluso el arbitraje es un mecanismo de jurisdicción limitada ya que sus resoluciones sólo son ejecutables a través de los órganos estatales de las partes involucradas.
III. Las comunicaciones públicas
El hecho mismo de que la vasta mayoría de los informes relacionados con comunicaciones públicas se haya tramitado por la OAN de Estados Unidos4 y que todas ellas se refieran a México obligaba a un análisis cuidadoso de sus fuentes de información, análisis y argumentos. Ello es especialmente importante, ya que los colegas canadiense y estadounidense del Grupo basaron su análisis y, en consecuencia, sus recomendaciones y conclusiones en los informes producidos por la OAN de Estados Unidos. De la lectura de esos informes, contrastándolos con la información disponible que presentó la OAN de México para cada uno de los casos en cuestión, se derivan las conclusiones siguientes:
1. Los informes de la OAN de Estados Unidos, así como su análisis, descansa primordialmente en la información presentada por los peticionarios, ignorando o menospreciando los insumos de otros actores.
2. Los alegatos de los peticionarios subrayan, como es natural, su punto de vista en el litigio y muchas veces no tienen sustento en evidencia sólida.
3. La abundancia de información procedente de los peticionarios se contrasta con la ausencia de argumentos y posiciones de otros actores fundamentales, como son las empresas y un amplio sector del sindicalismo mexicano.
Así las cosas, los análisis de la OAN de EUA acusan un fuerte sesgo y una ausencia de balance que contraste las fuentes y la información obtenida. No recogen correctamente y en forma equilibrada los argumentos presentados por la OAN de México y se cometen errores de interpretación al tratar de analizar los casos desde una perspectiva etnocentrista. Estas limitaciones sólo explican en parte la peculiar naturaleza de los informes. El resto de la explicación nos la aporta la agenda política interna de EUA, como se verá más adelante.
De la lectura de los informes, y una vez contrastados con la información enviada por la OAN de México, encuentro que, al contrario de lo que parecen insinuar mis colegas, de la información disponible sobre los casos no se deriva que exista evidencia de omisiones sistemáticas en la aplicación de la legislación laboral por parte del gobierno mexicano. En varios de ellos quedó demostrado que la legislación laboral de México fue aplicada y existen medios y recursos legales suficientes para proteger a los trabajadores, en ocasiones mucho más generosos que los existentes en EUA. En aquellos casos donde los quejosos pusieron en duda la decisión de una instancia inferior y recurrieron a los tribunales de segunda instancia, o incluso a la Suprema Corte, los casos fueron resueltos conforme a derecho dentro de los tiempos legales propios del sistema legal mexicano.
Por otra parte, soy de la opinión que ninguna de las comunicaciones públicas debió ser aceptada. Con excepción de la 9701,5 en todas las demás que inició la OAN de Estados Unidos y la que aceptó la OAN de México, los juicios que les dieron motivo se encontraban en trámite y los recursos disponibles a los litigantes no se habían agotado. Si el fin último del procedimiento de las comunicaciones públicas es contribuir a la identificación de patrones de violación sistemática en la aplicación de la ley laboral de una de las partes, es evidente que ello no puede llevarse a cabo si los juicios no han terminado y quedan aún recursos legales a la disposición de los litigantes. No es de sorprender, entonces, la confusión entre las finalidades de las comunicaciones públicas, según el texto del ACLAN, y la idea compartida por mis colegas de que éstas sirvan para resolver cuestiones de fondo de los litigios que les dieron motivo.
Desde el punto de vista institucional, tal y como se han tramitado las comunicaciones públicas, éstas parecen haber provocado un triple efecto perverso. Ante todo, al concentrarse en México, pareciera que este país es el reo de la relación tripartita y que sólo la aplicación de su legislación se encuentra bajo escrutinio. En segundo lugar, la aceptación indiscriminada de comunicaciones públicas ha privilegiado el aspecto conflictivo sobre el cooperativo, alentando de paso las falsas expectativas sobre la capacidad correctiva del Acuerdo en casos particulares. Y finalmente, han obligado a las OAN estadounidense y mexicana, al igual que al Secretariado, a relegar a un segundo plano actividades no relacionadas con el trámite de las comunicaciones públicas.
IV. ACLAN y contexto político
La escuela del viejo realismo político de la relaciones internacionales nos ha enseñado que éstas no se dan en el vacío; no deja de reconocer la importancia de los actores políticos internos; y subraya la asimetría política y económica entre los Estados en la explicación del funcionamiento del orden internacional. Analizar el funcionamiento del ACLAN sin ponerlo en contexto con las condiciones del entorno político en el que se origina y en el cual funciona, puede llevar a recomendaciones ingenuas e incluso peligrosas.
Cuestiones relevantes para el análisis de la relación que existe entre la política interna de las Partes y la aplicación y funcionamiento del ACLAN no se tomaron en cuenta en el análisis. Tampoco se tomó en cuenta la existencia de asimetrías muy profundas entre los tres países, que sí se recogieron en el momento de formular el ACLAN. Ésta es una deficiencia mayor del texto del informe. Al no hacerlo pareciera que el funcionamiento del ACLAN se dio en el vacío político absoluto.
El ACLAN debe ser considerado bajo la perspectiva que le dio origen. Al ser un acuerdo paralelo al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC), sus objetivos se ubican dentro de los objetivos de éste, entre los que destaca el de lograr el mejoramiento de los niveles de vida de la población de los tres países. El ACLAN es, en consecuencia, el instrumento para lograr ese objetivo desde el ángulo laboral pero tomando en cuenta las diferencias económicas y sociales de los tres países y las diversas experiencias históricas de desarrollo institucional. De aquí el énfasis puesto en los aspectos cooperativos del ACLAN y la insistencia en el conocimiento mutuo, sobre todo de las culturas e instituciones laborales afanosa y cuidadosamente esculpidas a lo largo de años en cada una de las Partes. Cuando el ACLAN se formuló no se pretendía imponer las visiones y experiencias de alguno de los tres países en materia de relaciones industriales sobre los otros.
De aquí también el papel de excepción que el Acuerdo asigna al conflicto, al arbitraje y a las sanciones. El ACLAN es una respuesta a temores legítimos sobre el comportamiento de los mercados laborales bajo el supuesto de una creciente liberalización comercial, pero no es un medio para disfrazar propósitos proteccionistas con pretextos laborales. Prevenir este uso fue objetivo importante en el momento de su elaboración, en vista de que había evidencias claras de que se pretendía convertirlo en medio de defensa de fuentes de trabajo en los sectores económicos tradicionales de las partes más desarrolladas, sectores que por lógica económica posiblemente estén destinados a desaparecer de esas economías por no ser competitivos.
Sin embargo, los propósitos originales del ACLAN corren el peligro de ser desvirtuados por la orientación que pretenden imprimirle los sindicatos y organizaciones no gubernamentales estadounidenses. La AFL-CIO se opuso, y formalmente sigue oponiéndose, al ACLAN, aunque ha dejado en libertad a algunos de sus sindicatos miembros para que traten de probar los límites del Acuerdo, particularmente en materia de libertad para la asociación sindical. La estrategia es triple a) concentrarse en México, al que presentan como un competidor desleal en la atracción de inversiones de la región; b) alentar una visión negativa sobre los procedimientos judiciales laborales y la aplicación de la ley laboral en México, y c) buscar alianzas estratégicas, especialmente a través del llamado sindicalismo independiente.
En cuanto a la relación entre contexto político estadounidense y funcionamiento del ACLAN se puede ver mejor en las fechas de presentación de las comunicaciones públicas. De las diez comunicaciones públicas aceptadas por la OAN de los Estados Unidos, nueve coinciden con momentos político-electorales internos. En 1994 cuando se inicia el proceso electoral para las elecciones legislativas de medio periodo en Estados Unidos, la OAN estadounidense aceptó cuatro comunicaciones públicas; en 1996, año de elecciones presidenciales, se aceptaron dos, y de noviembre de 1997 a enero de 1998, vísperas de nuevas elecciones legislativas y, más importante aún, periodo en que se inició el debate en el Congreso de Estados Unidos sobre la extensión del fast track para las negociaciones con vistas al Área de Libre Comercio de las Américas, se han aceptado tres comunicaciones por parte de la OAN de los Estados Unidos. En 1995, año políticamente neutro en los Estados Unidos, la OAN de este país no recibió comunicación pública alguna, en cambio México le dio trámite a la única que ha tramitado hasta ahora.
Las estrategias desplegadas por los sindicatos y otros grupos estadounidenses al amparo del ACLAN han reforzado dentro de la mayor parte del sector sindical mexicano la desconfianza y escepticismo que mostraron desde la puesta en vigor del Acuerdo. Los grandes sindicatos tradicionales, que aún representan a la abrumadora mayoría del sindicalismo mexicano, si bien están dispuestos a hacer ajustes a sus estrategias generales dados los profundos cambios nacionales e internacionales, no quieren desechar sin más caminos y formas de acción que han probado ser benéficos para el movimiento obrero organizado de México.
Normalmente se olvida que el sindicalismo mexicano nació y creció, logró una legislación laboral avanzada, la seguridad social y los programas de vivienda estableciendo una alianza estrecha con el Estado posrevolucionario. A diferencia del sindicalismo estadounidense o canadiense, el mexicano ha participado desde la década de 1930 en la definición de las políticas que le afectan y le importan. En ello el movimiento obrero mexicano se parece al sindicalismo de algunos países europeos. El ACLAN, que no recoge el papel histórico que los sindicatos mexicanos han desempeñado en la elaboración de políticas, resulta ajeno y extraño a las tradiciones del movimiento sindical mexicano. En el fondo se trata de dos culturas políticas y laborales diferentes. De aquí la reticencia frente al Acuerdo, pues el sindicalismo mayoritario lo considera como un elemento potencialmente disruptivo del equilibrio logrado a lo largo de muchos años y mediante un gran esfuerzo.
Aún más, el sindicalismo mexicano tradicional conoce perfectamente el costo que ha tenido para el movimiento obrero canadiense la dependencia o incluso pertenencia de sus sindicatos a las centrales sindicales estadounidenses. Como es bien sabido, uno de los temas de debate más conflictivos en el esfuerzo actual de reestructuración del sindicalismo canadiense, se refiere precisamente a la dependencia o independencia respecto a las centrales estadounidenses.
Sin embargo, es preciso reconocer que hay excepciones a ese patrón de conducta que acusa el sindicalismo tradicional mayoritario en México. Resultado de los rápidos y profundos cambios políticos que ha experimentado el país en los últimos diez años, las excepciones no se ubican en la relación trabajo-capital, sino al interior del movimiento sindical, en los enfrentamientos entre los viejos sindicatos y el nuevo sindicalismo, también llamado independiente. Este último ha encontrado una vía adicional de acción en el ACLAN, las comunicaciones públicas y, en particular, en la OAN de Estados Unidos para empujar su causa, incluso cuando los procedimientos que prevé la ley mexicana para resolver estos conflictos se encuentran todavía en curso y aún no se agotan los recursos legales disponibles. Es decir, al acudir mediante quejas a la OAN de Estados Unidos, los sindicatos independientes buscan ampliar sus espacios de acción en su enfrentamiento con el sindicalismo tradicional.
Los propósitos políticos del sindicalismo independiente han encontrado eco y respuesta en los afanes proteccionistas del sindicalismo estadounidense, llevando a acuerdos como la "Alianza de Organización Estratégica" entre United Electrical (UE) y el Frente Auténtico del Trabajo (FAT) para actuar conjuntamente en el terreno de las maquiladoras en la frontera norte de México. Otros sindicatos estadounidenses han iniciado proyectos parecidos con sindicatos independientes mexicanos, especialmente en los sectores de fabricación de ropa y textiles, telecomunicaciones, alimentos y transportes. La confluencia de este tipo de intereses y los medios de acción que han acordado no sólo se perciben detrás de las comunicaciones públicas que se han tramitado, sino motivan los empeños por darle al ACLAN un contenido que no tiene, al subrayar el conflicto sobre la cooperación.
No es pues coincidencia que la mayoría de las quejas presentadas ante la OAN de los Estados Unidos se refieran a la libertad de asociación sindical (Artículo 49), principio muy importante, pero que no está incluido en los tres que se consideraron para ser objeto de los mecanismos de resolución de controversias (Artículo 27). La libertad sindical es el terreno en donde coinciden los intereses tácticos del sindicalismo estadounidense y el sindicalismo independiente mexicano y sirve adecuadamente a la lógica de probar los límites del Acuerdo.
V. Conclusiones y recomendaciones
Dado el contexto que he tratado de ilustrar brevemente, derivo tres conclusiones y tres recomendaciones centrales.
Las conclusiones:
1. El ACLAN ha funcionado razonablemente bien, a pesar del corto tiempo que lleva en vigor y la estática introducida por las comunicaciones públicas. Es particularmente importante destacar el tiempo que lleva en funcionamiento, puesto que es la base de nuestro trabajo de acuerdo con el mandato que recibimos: hasta 1997 sólo funcionó entre México y Estados Unidos, y entre las tres partes a partir de ese año, con la plena incorporación de Canadá.
2. Es demasiado pronto para formular recomendaciones que propongan cambios de fondo al Acuerdo. Los instrumentos internacionales son mecanismos que requieren de tiempo para madurar. La prisa por obsequiar los deseos de algunos actores nacionales podría conducir a anular su eficacia, en la medida que incrementaría la hostilidad de otros actores nacionales en México, Estados Unidos y Canadá.
3. La realidad objeto del ACLAN es altamente fluida. La liberalización del comercio entre los tres países introduce cambios sustanciales en el mercado laboral y, por lo tanto, afecta la conducta de los actores principales, sobre todo de los sindicatos, aunque de manera diferente según sus culturas y tradiciones. Los movimientos obreros mexicano, canadiense y estadounidense se enfrentan al reto, potencialmente conflictivo y debilitante, de revisión de sus estrategias sindicales para adecuarse al nuevo entorno económico internacional. Privilegiar a unos sobre otros en la aplicación del ACLAN, o mediante modificaciones al mismo, puede conducir a efectos negativos si no es que desastrosos.
Y tres recomendaciones:
1. Es pertinente una revisión de las reglas para la aceptación y trámite de las quejas por parte de las OAN, a fin de tratar de separar las consideraciones políticas internas e inmediatas de un procedimiento que puede llegar a ser de suma importancia para el desarrollo futuro de las políticas sociales y laborales de los tres países. En este sentido, una primera regla a establecer sería la de no aceptar una queja e iniciar una comunicación pública cuando el litigio que le dé motivo aún se encuentre en proceso y existan recursos legales disponibles.
2. En particular es urgente evitar que la aceptación y trámite de las comunicaciones públicas creen expectativas que no pueden satisfacer, pues no constituyen un mecanismo jurisdiccional supranacional destinado a corregir incidentes y resultados en los juicios y procedimientos que les dan lugar.
3. Y, en general, es recomendable procurar, utilizando exhaustivamente los medios que ofrece el Acuerdo, la reducción de los aspectos conflictivos mediante el incremento de los cooperativos que, después de todo, constituyen la esencia y razón de ser del ACLAN.
Luis Medina Peña (México)
Abril de 1998